招標項目合同訂立中的法律問題及對策

湖南大地工程咨詢有限公司 文景

招標項目合同訂立中的法律問題及對策

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盡管我國早已頒發相關的法律如《招標投標法》來規范招標投標過程中的一些行為，但是仍然還有在實際的操作過程中仍然存在很多問題。本文就招標投標過程中由于拒絕簽約、簽約主體和合同談判這三個方面而引發法律風險進行探究，并提出相應的對策，希望能夠為招標投標提供一些借鑒。

招標 項目合同 法律問題 對策

一、簽約的主體引發的法律風險及對策

(一)簽約主體應當是參加招標投標活動的法人或其他組織

《招標投標法》第8和25條明確規定招標人原則上必須是法人或其他組織，自然人是不可以當招標人的，除非是在科研項目的招標中，自然人才能成為投標人。《民法通則》第36條規定法人是具有民事行為能力和民事權利能力的組織，包括機關法人、社會團體法人等，參加投標活動并簽訂合約。除了法人以外，其他組織也可以作為投標人。要注意的是，合同的當事人必須是投標人或參與投標過程，并且定標之后不能把合同當事人改為未參加投標的法人或其他組織，否則就是違規。

(二)分公司或者分支構簽約時其法律責任由法人承擔

在實際的投標實踐中很多時候投標和招標的人都是分公司或分機構。《公司法》規定分公司或分機構不具備法人資格，于是其民事責任由公司承擔。分公司或分機構只有依法設立一定的組織機構并擁有一定的資產，從而成為合法的“其他組織”才可以獨立參與招標投標和簽訂合約。

二、對合同談判引發的法律風險及對策

(一)對合同談判過程中變更合同是指性內容的法律分析

在中標之后，招標人和中標人往往會因為合同中的一些問題進行談判。包括招標人要求降低造價或提高質量等、而中標人則要求提高價格或延長工期等。這些談判的內容都會涉及到合同實質性內容的變更。根據《招標投標法》第46條規定，定標之后招標人和中標人都不得通過談判變更合同的實質性內容。實質性內容主要包括合同的標的、質量、設備配置等或者對雙方產生重大影響的內容。

(二)變更合同實質性內容所存在的風險及對策

合同的實質性內容是招標人和投標人雙方經過審慎的考慮而決定的交易條件，因此，當通知書一旦發出去合同就會立即生效。所以，對招標人來說，在招標的過程中對于涉及到項目實質性的內容時一定要慎重的抉擇。對于明確的交易條件一定要在文件中明確提出，對于尚未明確的交易條件也要設定一定的變更的框架。而對投標人來說，同樣要對文件中實質性的內容加以慎重抉擇，對于那些中標后又要求更改合同實質性內容的，投標人有權拒絕并要求對方對自己的損失進行賠償。

三、拒絕簽約引發的法律風險及對策

(一)中標通知書的法律性質分析

依據《招標投標法》第45條規定招標人對所有的投標文件進行比較擇優選擇以后，要對中標的投標人發出中標通知書，同時也要告之其余的未中標投標人。通知書發出后就意為著招標人同意投標上的內容，這時合約就會生效即發生法律效力。

(二)中標通知書發出后一方拒絕簽約引發的法律風險

中標通知書發出后，如果雙方中有一方應簽約而不簽約，或者其中有一方提出要改變合同的實質性內容而導致合同無法簽訂，都是違法、違規行為。按照《招標投標法》的規定，招標人和中標人事后不能再進行談判而改動招標文件的實質性內容。如果其中有一方拒絕簽約，對方都有權要求其對自己的損失進行賠償。

(三)一方拒簽引起的違約責任承擔

任何一方拒絕簽約都會使合約失效，這時如果強制要求毀約一方繼續履行合約責任幾乎是不可能的。然而由于一方的違約行為造成的損失，非違約一方是可以向違約方進行索賠的，要求毀約方為整個招標投標過程所支出的合理費用以及在對方正常履約合同預計得到的利潤進行賠償。

(四)中標人拒絕簽約投標保證金的處理

《招標投標法實施條例》規定中標人無正當理由不與招標人簽訂合同，投標保證金不予退還。在通知書發出時合約就生效了，此時如果中標者拒絕簽訂合約招標人有權取消其中標資格并扣押其保證金，如果保證金多于損失，多余的金額可以不用退還給違約方，此時對中標方而言具有懲罰性質；假如保證金比損失的金額要小，招標方還可以要求中標方對超出保證金部分的金額進行另外支付。

四、結束語

本文主要通過上述三個方面的探討和剖析，并提出相應的對策。希望招標人和投標人能夠注意到其中的法律問題，并在投標過程中預防這些問題的發生。

[1]白如銀.招標項目合同訂立中的法律問題及對策[J].中國招標,2013,(03)