由同人作品侵權問題引起的對引入非營利用戶自制內容規則的思考

蔡 睿

一、金庸起訴江南等侵權分析

（一）案件事實

2016年10月10日，著名武俠小說大家金庸（原名查良鏞）將內地幻想文學代表人物、暢銷書作家江南（原名楊治）訴至廣東省廣州市天河區人民法院。金庸訴稱，江南及北京聯合出版有限責任公司、北京精典博維文化傳媒有限公司、廣州購書中心有限公司涉嫌構成著作權侵權及不正當競爭行為，要求四被告“立即停止復制、發行小說《此間的少年》，封存并銷毀庫存圖書”，公開道歉，并共同賠償經濟損失人民幣500萬元。

金庸早在2005年接受新浪采訪的時候就表示：“文學一定要原創，有些網民拿我的小說的人物去發展自己的小說，是完全不可以的。你是小孩子，我不來理你，要真理你的話，你已經犯法了。在香港用我小說人物的名字是馬上要付錢的?！本W傳周星馳在拍攝電影《功夫》期間因使用了金庸小說中的六個人物的名字而向金庸支付了6萬元，姑且不論金庸維權的對象是否有法律依據，就態度而言金庸老先生的維權意識強烈。

就侵權行為是否成立的問題上，應當將江南的《此間的少年》和金庸的原作進行對比?！洞碎g的少年》于2002年由江南創作完成并發表，創作的目的是為了紀念北京大學未名湖畔的青蔥歲月，江南以北京大學為模板創造了“汴京大學”并以此為舞臺描寫了一系列的校園生活，但是獨特之處在于汴京大學的學子都是金庸武俠小說宋代嘉祐年間的人物?！洞碎g的少年》一經問世便受到了廣大北大學子的贊賞，勾起了他們對校園生活的懷念，北京大學一度將《此間的少年》改編成舞臺劇。

（二）侵權分析

1.使用人名是否構成侵權。著作權的保護客體是作品，作品應當具有獨創性。獨創性與作品的長度沒有直接關系，但是短語一般不構成作品，因為僅僅個別的字詞或者字詞簡單組合往往不具有獨創性，而且從著作權法的目的出發，“對作品的保護是為了促進作品的創作，對短語提供保護會影響他人利用這種簡短的表達創作出內容豐富的作品”，“因此它們必須留在公有領域”。[1]因此，金庸作品中出現的人名應當不構成著作權法保護的客體。

2.使用情節侵權分析。人物設定和特定情節的使用是否構成侵權的問題涉及《著作權法》的基本原理——不保護思想只保護表達，也就是所謂的“思想表達二分法”。思想與表達的界限問題一直沒有明確的答案。

Hand大法官就“思想表達二分法”提出了著名的“抽象概括法”：一件作品，尤其是戲劇作品，大量越來越普遍的模版將被套用，同時細節會被忽視。最近的作品可能僅僅是對戲劇內容最普遍的陳述，有時候僅僅包含了標題；但是一系列的抽象概念會在某一個臨界點不受到保護，否則劇作家將會阻止他人對他們“思想”的使用，然而他們的專有權僅僅局限于表達且不會延伸到思想。但是，沒有人曾經抑或能夠劃定這個界限。

對小說、戲劇來說，最具有思想表達爭議的就是人物設定和情節。情節要滿足一定要求之后才能構成表達，一般要具有“結構”“框架”的特征。對于特定的單個情節，首次創作的人不應該獨占，因為公眾應該被給予期待其他作者對相同情節和設定的創作的機會?！洞碎g的少年》使用的情節是基于人物關系而發生的，例如段譽從戀慕王語嫣到發現兄妹關系的橋段，這種情節設置過于抽象、獨立，因而不構成著作權保護的客體，僅僅落入“思想”的范疇。

3.使用人物設定侵權問題。人物是否構成受著作權法保護的表達是本案最具有爭議的問題，也是引出本文后續論述的核心。

美國Sam Spade案例首創一種檢測方法：“敘述故事標準”。即如果人物僅僅是作為故事敘述中的一個工具，其不能受到版權法的保護。迪士尼米老鼠案則引入了“清晰描繪標準”，專門為可以輕易通過“故事敘述標準”檢驗的漫畫人物設置新的標準。從某種意義上說，人物能否獨立于其出場的故事而受到版權法保護的問題，與判斷侵權時考慮實質性相同的程度更有關聯，而非其本身為獲得版權保護應當滿足的條件要求。而在個案認定的過程中，不免會考慮到讀者聯想的問題，與商標侵權問題中認定混淆有相似之處。而且，如果一個人物設定受到著作權法的保護，那么其包含的特征或者特征的組合是否也受原作者的控制呢？在判斷實質性相似的時候會采取與專利法判定創造性的方法一樣的方法嗎？

根據我國的司法實踐，法院在個案中基本選擇以情節為判定對象，將人物設定作為輔助考慮因素來判定侵權成立與否，一般不會單獨針對人物設定進行判斷侵權成立與否。因此我國司法實踐并沒有給出人物設定可受著作權保護的問題的答案，也沒有給出在認定人物設定實質性相似的時候應當考慮的因素的指導。

但是，并不能下定論說人物設定就這樣不會受到著作權法的保護。金庸訴江南等的案例可能會成為人物設定著作權保護問題的一次里程碑式的訴訟。

二、現行法下同人小說的不利地位

在本人看來，該訴訟還有更加深遠的意義，它引出了更進一步的思考——大部分的同人作品通過網絡進行發表和傳播，使用了原作的人物和情節進行創作，毫無疑問構成原作的演繹作品（一旦人物設定被認定為構成著作權法保護的對象，就會有更多的同人作品被劃入演繹作品的范圍）。根據現行法的規定，這一類同人作品創作者未經原作者的許可進行演繹創作構成著作權侵權。現行法的規定是否將利益天平過度傾向了著作權人。

目前大量的同人小說都具有以下特征：（1）有明顯的獨創性；（2）網絡上首次發表并傳播；（3）與原作不構成商業上的競爭關系。我國現行《著作權法》第22條采取窮盡式列舉的方法列舉了構成合理使用的使用行為。其中并沒有能夠適用于大部分同人小說的一項規定。

在實踐中，少有原作者向同人小說作者提起侵權訴訟，除非同人小說的作者將自己的同人作品投入了商業用途。但是無論現實的情況是怎么樣的，同人小說作者未經許可進行創作的行為在現行法的規定下仍舊是被認定為侵權行為。這無疑是僅由原作者一人將萬千同人小說的命門緊緊掐住。而且，網絡環境下，面對大量的侵權行為，原作品著作權人傾向于采取起訴中間服務商這一更具有效益的方法。

三、關于修改《著作權法》的思考

（一）加拿大《版權現代化法案》的借鑒意義

加拿大的2012年11月7日生效的《版權現代化法案》（C-11法案）中增加了一項新的權利限制規定，擴大了傳統加拿大版權法規定的合理使用范圍。該權利限制規定將非營利用戶自制內容作為合理使用范圍的擴張進行了規定，允許個人在非營利情況下以創造新作品為目的使用可公開獲取的作品：

29.21（1）（非營利的用戶創作內容）個人在創作享有版權的新作品或享有版權的其他客體并進行個人或經個人授權家庭成員使用或授權中介進行傳播的過程中，對已經出版或已通過其他方式向公眾傳播的作品或其他客體或它們的復制件的使用在滿足下列條件的情況下不侵犯版權：

（a）作品或其他客體的創作及該使用或傳播的授權都不具有商業營利目的；

（b）原有作品或其他客體的來源，以及來源中若有提及的作者、表演者、制作者或廣播者姓名在合理環境下應當提及；

（c）個人應有合理原因確信原有作品或其他客體或復制件不侵犯版權；

（d）新作品或其他客體的使用，或傳播的授權不得對原有作品或其他客體的開發或潛在的開發或現存的或潛在的市場有實質性的負面影響，無論是經濟方面或其他方面，包括新的作品或其他客體不能作為原有作品的替代。

中介指的是通常為作品或其他客體提供被公眾欣賞的空間或手段的個人或組織；

使用指的是進行任何本法案規定版權人享有專有權利的行為，而不是對其他行為的授權。

隨著信息傳播媒介不斷發展，版權及其相關權利的范圍有擴張的趨勢，隨著保護水平的不斷提高，合理使用的使用范圍相對在縮小。[2]C-11法案將非營利用戶自制內容作為單獨的規則加入了合理使用行為種類，是加拿大在版權立法上的一大步創新性的嘗試，同時也體現了其為國內版權法找到了一個新的平衡點?？梢钥闯?，相較于國際上普遍對版權人權利的傾斜，加拿大將利益天平傾向了作者之外的用戶。

（二）我國立法的利益平衡

《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》對合理使用的規定做了重大修改，在第（二）項列舉的行為中加入了“引用部分不得構成引用人作品的主要或者實質部分”同時還增加了“（十三）其他情形”和“以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。該送審稿一改窮盡式列舉為開放式列舉，雖然在文本上擴大了合理使用行為的范圍，但也增加了法條適用的不確定性，因此需要法官在司法實踐中發揮其角色的意義。

著作權法的利益平衡涉及理念和規則兩個層面。理念和規則是相輔相成的，理念統領規則，規則落實理念。如果我國在網絡著作權保護的問題上設置了新的平衡點，那么新制定的規則就應該對新的平衡點有所體現，“具體化為法律標準的法律制度設計”。本人看來，《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》對合理使用規定做出的修改沒有滿足前述要求，修改后的條款的指向性應該更加明確。

[1]王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：30.

[2]章瑛，鄭先彬.我國立法下的網絡版權利益平衡精神[J].知識產權法研究，2009（1）：23-36.

[3]孔祥俊.網絡著作權保護 法律理念與裁判方法[M].北京：中國法制出版社，2015：23-28.