自洗錢行為在我國不獨立定罪的緣由分析

摘 要 根據(jù)目前我國的立法，自洗錢行為不能獨立構(gòu)成洗錢罪。但對于這一立法卻存在理論爭議。本文通過列舉重要的學(xué)說來剖析其重要的理論爭點，進(jìn)而通過理論和司法實踐兩方面來分析是否需要單獨追究自洗錢行為。

關(guān)鍵詞 自洗錢行為 牽連犯 不得強(qiáng)迫自證其罪原則

作者簡介：陳振煒，廈門大學(xué)法學(xué)院碩士，研究方向：刑法。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.031

一、自洗錢行為的概念及其理論爭議

自洗錢行為是指上游犯罪的行為人在實施相關(guān)上游犯罪后，為了掩飾、隱瞞違法所得及其產(chǎn)生收益的來源和性質(zhì)而進(jìn)行的洗錢行為。那么自洗錢行為是否能獨立成罪？從我國當(dāng)前的立法上看，由于我國《刑法》第191條并未對洗錢罪的主體作出明確具體的規(guī)定，而洗錢罪又由我國傳統(tǒng)的窩贓罪衍生而來，在窩贓罪中的上游犯罪主體一般不能構(gòu)成窩贓罪的主體，因此傳統(tǒng)觀點認(rèn)為洗錢罪的上游犯罪主體一般不能成為洗錢罪的主體。但也有學(xué)者認(rèn)為自洗錢行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別于上游犯罪，因其在刑法評價時具有自身的獨立性，所以自洗錢行為應(yīng)當(dāng)獨立成罪。

因此，關(guān)于自洗錢行為是否能獨立成罪的理論爭議主要包括肯定說和否定說。

（一）肯定說

1.刑法評價獨立性說：

自洗錢行為通常被視作行為人在實施上游犯罪后針對犯罪對象而又實施其他相關(guān)的后續(xù)行為，但是對上游犯罪的刑法評價并不能包含該后續(xù)行為，因此持這類觀點的學(xué)者認(rèn)為不能以“不可罰的事后行為”的理由來否定自洗錢行為的獨立成罪。 判定某一行為是否屬于不可罰的事后行為，主要考慮兩個方面：

一是行為是否侵犯了新的法益。

二是行為是否提高了侵害法益的危險程度。如果在考慮這兩個方面之后得到肯定性評價，那么該行為就不屬于不可罰的事后行為。

與傳統(tǒng)窩贓犯罪相比較，自洗錢行為侵害的客體不僅包括上游犯罪對應(yīng)的客體，同時還包括國家的司法權(quán)威和社會金融管理秩序，那么自洗錢行為在是否侵害新的法益這一方面就得到肯定的評價，因此它不屬于不可罰的事后行為，即不能被上游犯罪完全評價，其在刑法評價上具有獨立性。

2.罪刑均衡說：

持罪刑均衡說的學(xué)者認(rèn)為基于罪刑均衡視角下，原先的上游犯罪對法益侵害的危害性高于之后行為人實施的自洗錢行為，因此在此情形下將自洗錢行為作為一個量刑情節(jié)考慮是適當(dāng)且合理的。但“現(xiàn)代洗錢犯罪的危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的窩贓罪，將原生罪的本犯排除在洗錢罪主體之外，顯然不合時宜”。 同時，若自洗錢行為不能獨立成罪則會引起罪責(zé)刑無法相匹配的現(xiàn)象，例如甲乙兩人在集資詐騙后，乙實施了掩飾、隱瞞違法所得的洗錢行為，而甲并沒有實施此類行為，此時，若自洗錢行為不能獨立成罪，對甲乙均只能以集資詐騙罪進(jìn)行定罪，明顯違反了罪責(zé)刑相一致的原則。

3.主犯說：

該學(xué)說以共犯的角度進(jìn)行考慮，認(rèn)為在洗錢罪中，上游犯罪的行為人在洗錢行為中的地位往往是主犯，而基于“專門洗錢行為者即他犯采取的手段大都是‘協(xié)助行為 ”。 第三人一般為幫助犯，倘若洗錢罪主題不包含上游犯罪行為主體，可能會消極的鼓勵上游犯罪行為人繼續(xù)實施洗錢行為，這顯然與洗錢罪的立法原意相悖。

（二）否定說

1.文本解釋說：

基于刑法條文和司法解釋對于洗錢罪的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為第191條前四款的規(guī)定都出現(xiàn)了“提供”、“協(xié)助”等明顯系第三人所為的詞語，并且針對第191條第五款的兜底條款，最高法出臺的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中明確了這一兜底條款包含的具體內(nèi)容，全部出現(xiàn)“協(xié)助”一詞。這也就表明最高法認(rèn)為洗錢罪的主體應(yīng)當(dāng)排除上游犯罪的主體。

2. 不得強(qiáng)迫自證其罪原則說：

我國臺灣地區(qū)學(xué)者林東茂教授認(rèn)為將自洗錢行為獨立定罪就等于“以刑法的手段威脅，要求犯罪人主動交出犯罪所得，等于要求犯罪人向司法機(jī)關(guān)自行承認(rèn)犯罪，也等于要求犯罪人自證己罪”。 換言之，該學(xué)說認(rèn)為行為人所實施的自洗錢行為，實質(zhì)上是不得強(qiáng)迫自證其罪原則的一種表現(xiàn)形式，它并不被法律所規(guī)制。

首先，從本質(zhì)上看，自洗錢行為并未侵害新的法益。

其次，違法所得體現(xiàn)的是一種證據(jù)效力，行為人對違法所得進(jìn)行掩飾或者隱瞞完全可以視為是行為人在毀滅偽造證據(jù)或是在向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行虛假陳述，而在幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中毀滅偽造證據(jù)的行為主體都不包含當(dāng)事人，那么相比更輕微的掩飾、隱瞞的行為，其主體更不應(yīng)包含當(dāng)事人，即自洗錢行為不應(yīng)獨立成罪。

筆者以為，應(yīng)當(dāng)慎重考慮自洗錢行為獨立定罪的問題。基于相應(yīng)的理論基礎(chǔ)和司法實務(wù)經(jīng)驗，我國現(xiàn)行立法洗錢罪主體并未包含自洗錢行為主體。

二、自洗錢行為不獨立成罪的理論基礎(chǔ)

（一）基于傳統(tǒng)刑法理論

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，在一個概括的犯意下，行為人針對同一犯罪客體所行為的具有自然延續(xù)性的多個身體舉動，應(yīng)當(dāng)視作一罪。在司法實踐中存在著各式各樣的犯罪方式，因此判斷行為是屬于一罪還是數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)從犯罪的整體構(gòu)成和類型化行為兩方面來考察該行為的獨立性。例如，在我國，殺人碎尸的僅成立殺人罪一罪，我們并不會認(rèn)定其同時成立殺人罪和侮辱尸體罪。而在洗錢罪中，行為人實施了上游犯罪之后，又掩飾、隱瞞違法所得，實際上僅是基于一個概括的犯意，對違法所得所實施多個具有連續(xù)性或延續(xù)性的行為，因此應(yīng)當(dāng)視為一罪，對其刑事責(zé)任依上游犯罪予以追究即可。

（二）基于牽連犯理論

因為自洗錢行為與上游犯罪存在牽連關(guān)系，所以在牽連犯罪視角下對上游犯罪中所作的刑法評價能夠涵蓋自洗錢行為。

行為人實施上游犯罪后又實施掩飾、隱瞞違法所得的洗錢行為，二者之間屬于原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。以貪污罪和洗錢罪的關(guān)系為例，主觀上，貪污罪以非法占有為目的，行為人在貪污后所進(jìn)行的洗錢行為，是為了更好地占有和控制違法所得，二者具有牽連關(guān)系；客觀上，貪污之后進(jìn)行洗錢具有社會普遍意義。

因此，二者成立牽連犯中的“原因——結(jié)果”型牽連關(guān)系。

（三）基于相應(yīng)法理基礎(chǔ)

法律中的人性、情理是把握社會矛盾關(guān)系、制定刑事預(yù)防對策的重要指標(biāo)。法律的可接受性要求刑法的立法和司法必須符合當(dāng)時社會的人性與情理。袁林教授認(rèn)為在刑法制度的設(shè)計和運行中，我們必須回應(yīng)人性的多面性。 霍布斯認(rèn)為，趨利避害是人之本能，尤其是當(dāng)我們在畏懼的事物面前，會不由自由的地選擇排斥、抵抗或者逃避。

因此，在面對法律懲罰時，排斥或者逃避是人類本能的反應(yīng)。但排斥的方式又有積極和消極之分：積極的排斥以抵抗的方式呈現(xiàn)，而它往往會侵害其他新的法益，因此對于積極的排斥需要加以限制；單純的逃避即為消極的排斥，例如犯罪后沒有自動投案的行為，則不應(yīng)該進(jìn)行規(guī)制。在洗錢罪中，行為人實施上游犯罪后又實施掩飾、隱瞞違法所得的行為即是一種趨利避害本能的體現(xiàn)，是自然狀態(tài)下基本權(quán)利的行使，因而不能不加分辨得認(rèn)為是違法行為。當(dāng)前我國刑法未規(guī)定自洗錢行為獨立成罪是對人性的關(guān)懷，也是人權(quán)思想的體現(xiàn)。

三、自洗錢行為不獨立成罪的司法基礎(chǔ)

（一）自洗錢行為可作為上游犯罪法定刑升格的基本條件

基于中國刑法“定性+定量”的立法模式，上游犯罪一般因行為情節(jié)的嚴(yán)重程度不同而設(shè)有多個檔次的法定量刑幅度。因此行為人所實施的自洗錢行為的嚴(yán)重程度可對應(yīng)上游犯罪的“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等規(guī)定，進(jìn)而決定適用哪一檔法定刑，這也保證了對自洗錢行為進(jìn)行適當(dāng)合理的評價。

（二）自洗錢行為可作為上游犯罪量刑時從重處罰的依據(jù)

我國刑法規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因此對于僅有一個量刑檔次的上游犯罪，可在司法裁量時將自洗錢行為視為一個從重處罰的量刑情節(jié)加以考慮，從而使行為人得到完整充分的刑事責(zé)任評價，并做出與其罪行相適應(yīng)的公正處罰。司法實踐中，這一措施的可操作空間極大，得益于刑法的法定刑幅度較大，法官在進(jìn)行司法裁量時享有一定的自由裁量權(quán)。

（三）國際公約并未強(qiáng)制要求自洗錢行為需獨立成罪

根據(jù)相關(guān)國際公約和條約的規(guī)定，僅要求各國在對洗錢罪進(jìn)行立法時盡可能涵蓋自洗錢行為。例如 FATF《四十項建議》第1項第6款規(guī)定：“如國家本身法律的基本原則有所規(guī)定，則有關(guān)國家可規(guī)定洗錢罪不適用于實施上游犯罪的個人。”

此外，《聯(lián)合國反腐敗公約》同樣有規(guī)定“在締約國本國法律基本原則要求的情況下，可以規(guī)定洗錢罪不適用于實施上游犯罪的人。”國際公約和條約表明的態(tài)度是原則上將自洗錢行為主體納入洗錢罪中，方便國際間的司法協(xié)作，但如果一個國家有例外的規(guī)定，那么自洗錢行為可以不獨立成罪。

換言之，國際公約并沒有強(qiáng)制要求當(dāng)事國一定要將自洗錢行為獨立成罪，而是給予了當(dāng)事國充分的自主權(quán)。

注釋：

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