醫學專家輔助人制度在實踐運作中的完善

趙蕾　嚴桂平　潘楊楊

摘 要 醫療侵權舉證責任分配適用的規則伴隨著醫療鑒定“二元化”體系發展而發展，所謂聯系具有普遍性，國家制度往往“牽一發而動全身”。醫療侵權案件中，法官無法查證案件事實時，只能傾向依靠鑒定意見來判斷事實真偽，出現以鑒定意見決定審判結果的現象；其次，2012年8月全國人大常委通過的《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱新民訴法）規定了當事人對鑒定意見的質證權利，但由于當事人缺少專業知識，鑒定專家拒絕出庭，質證權利形同虛設?，F實案件中確有在醫療案件中引入專家輔助人制度來解決以上困境，但是引入專家輔助人制度的相關程序問題未曾統一，也不具體，對于法官、律師、當事人來說，實施中還存在諸多疑問，剖析當下醫療鑒定制度的弊端，通過引入專家輔助人制度，來監督醫療鑒定制度的實施，從而明確舉證責任分配。

關鍵詞 醫療鑒定 專家輔助人 醫療侵權

作者簡介：趙蕾，鎮江市中西醫結合醫院；嚴桂平，江蘇中醫藥大學經濟與管理學院法學學科組，教授；潘楊楊，江西中醫藥大學經濟與管理學院，在讀碩士研究生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.023

法官對于醫療糾紛中構成要件的判斷，以及對案件事實的認定，很大程度通過專業技術鑒定來實現，在患方無法就醫療損害鑒定意見作出有效的質證的情況下，缺乏醫學專業知識的法官過度依賴鑒定意見。法官、當事人和鑒定人醫學專業知識上信息不對等造成了在質證階段難以達到質證效果，“專家輔助人”是平衡訴訟各方專業知識上信息不對等的關鍵。

一、國外相關制度的考察

在醫療糾紛案件中，鑒定意見所涉及的專門問題往往能夠決定訴訟的成敗，法官借助醫療鑒定意見進行裁判已經達成共識，如此作出的判決又很難讓當事人信服。與我國專家輔助人相似的國外制度有專家證人制度、技術顧問、以及訴訟輔佐人制度等。

（一）專家證人制度概述

英美法系國家，強調專家證人必須具有一定的知識和專長，且能夠為陪審團提供技術規范和經驗準則的指導，只要在該專業內達到資格和經驗標準的人都可以擔任專家證人，但是證人必須在當事人提供專家證據首先要證明自己具備成為一名專家證人的各方面條件?！睹绹赊o典》則將專家證人定義為：“在一項法律程序中作證并對作證的客觀事項具有專門知識的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識或專長的人，受教育程度可以為一個人提供成為專家證人的基礎，但是基于經驗的特殊技能或知識也可能使一個人成為專家證人。” 《英國民事訴訟規則》第 35.2 條規定：“專家證人系為法院訴訟程序之目的指定提供或準備證據的專家?！?/p>

專家證人所掌握的的專門知識具有相對壟斷性，很大程度上左右普通人組成的陪審團對案件的意見，嚴格控制專家證人的適用范圍，才能保障其正常運行，維持公義。專家證人的作用就是在法庭上解釋常人無法理解的專業證據，以便法官和陪審團理解證據、分析案件，因此專家證人可以在法庭上陳述自己的觀點。除此之外，其在訴訟中地位與一般證人無異，專家證言作為一種言辭證據，沒有超出一般證言的證明力。立法上，《聯邦證據規則》第702條規定“合格專家證人可以以意見形式作證”，同其他證據一樣，都需經過證據開示、交叉詢問等程序才能被法官和陪審團采信。

（二）意大利的技術顧問制度

意大利屬于大陸法系國家，在訴訟中涉及專業知識問題需要鑒定時，采用職權主義鑒定制度，設有技術顧問制度。1988 年《意大利刑事訴訟法典》225 條第 1 款、233 條第 1 款和 359 條第 1 款對此作出規定：“公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問”，“公訴人可以批準技術顧問參加各項偵查活動”。

根據1988 年《意大利刑事訴訟法典》第 225 條規定，當事人和公訴人都可以聘請技術顧問，并且在當事人無力聘請，案件確有必要聘請技術顧問時，國家有義務提供免費的顧問人員。該法典第 230 條第 4 款規定，技術顧問提出的意見是為了輔助當事人監督鑒定意見或作為法官參考，幫助法官辨別鑒定意見是否準確，并不能取代鑒定意見。

（三）日本的“訴訟輔佐人”制度

日本的民事訴訟為了強化當事人在庭審中的對抗性，補足當事人或訴訟代理人對專門性技術知識陳述能力之不足，或為補足當事人語言障礙聽力欠缺所致陳述能力不足，設立了訴訟輔佐人制度。

在日本，根據《日本新民事訴訟法》第60條規定，輔佐人的出庭必須經法院審查許可后才能進入訴訟程序，他們隨當事人參加訴訟是彌補當事人在專業知識上的不足，于期日同出庭陳述，并且其意見的效力被視為當事人或訴訟代理人自己所作的陳述。

（四）國外相關制度的評價

專家證人制度利于全面調查證據，提高鑒定質量和效率，保障當事人平等的訴訟權利，但是也存在其缺點，包括專家證人中立地位難以保證、訴訟過分遲延、訴訟費用過高。意大利和日本偏重于法官對程序的控制，因此在一般是由法官來主導鑒定過程，法官指定鑒定人，對法官負責，法官過分信賴鑒定結論，質證環節因當事人專業能力的缺乏而缺少實質性。無論是意大利的技術顧問還是日本的訴訟輔佐人，其都是輔助當事人參加訴訟，提高當事人參與訴訟的能力。但意大利的技術顧問并不依附于當事人，其具有更多發表意見的權利，而日本的訴訟輔佐人則更偏重于輔佐當事人進行陳述。結合以上所述輔助人制度，立足我國醫療發展及法律現狀，可以通過在醫療侵權中引入專家輔助人制度監督醫療鑒定制度的實施，并加以完善。

二、醫學專家輔助人制度在實踐運作中的建議以完善醫療鑒定制度

（一）我國專家輔助人制度的審判實踐

根據新《民訴法》第七十九條 、《證據規定》第六十一條 規定，“具有專門知識的人員”實質上就是專家輔助人，當法官不具備案件所需專業水準的知識，難辨事實真偽，委托相應的鑒定機構鑒定?！蹲C據規定》第六十一條，創設了專家輔助人制度，緩解了法官因專業知識匱乏，盲從鑒定意見的困境。新《民訴法》第七十九條以法律的形式明確了訴訟中專家輔助人之后，醫療損害案件審判中逐步引入醫學專家輔助人，利用其醫學知識發揮其作為訴訟參與人的作用，但在司法實踐中仍存在問題，例如專家輔助人的主體資格如何確定；專家輔助人的訴訟地位尚不明確；專家輔助人的意見效力如何認定等。根據2013年浙江省關于專家輔助人制度的調查問卷，涉及其法律屬性一項，有33%認為應當作為鑒定意見，有34.1%認為應當作為一種參與鑒定人質證的方式，有27.9%認為應當作為證人證言，還有4.3%觀點不明確， 由此可見專家輔助人的法律屬性并未在行業中達成共識，也會因此影響專家輔助人意見在審判中的實際效力。

（二）醫學專家輔助人制度在實踐中的完善

醫療損害的案件具有較強的專業性，對于患方而言，由于缺乏醫學專業知識，以致質證能力不足，法律賦予的質證權如同虛設。對法官而言，要判斷案件事實卻不具備專業知識，必須通過實行醫療損害鑒定，獲得鑒定意見，查明案件事實。同時為了保證醫療損害鑒定意見的準確性、公正性，醫療損害案件亟需專家輔助人制度。

由于立法差異，我國醫學專家一般作為鑒定人或專家輔助人參與醫療糾紛案件，對于專家輔助人的資格審查只需在對應專業方面要求嚴格，比如涉及直腸癌手術，只需是胃腸腫瘤專家，因此只要具備的相對應的醫學專業知識在醫學領域內達到資格和經驗標準的人都可以擔任，可以是在專業內有所建樹得到認可的教師，也可以是有多年診療經驗的普通醫生，或是專門從事與案件涉及的醫學知識的專業性研究的學者，而并不一定要求冠以某種級別的職稱或頭銜。在一些案件中，不能讓法官信服這些意見所依賴的事實是合理的或可靠的。在絕大多數情況下，這一領域的杰出專家有特別的意見就表明了該意見的合理性；但在罕見情況下，如果專家意見不能經受邏輯分析，那么法官有權認為該意見不合理或不可靠。對輔助人意見的可采性考察，可以通過庭審讓醫學專家輔助人和醫療鑒定人以及醫方接受交叉詢問，審查醫療專家輔助人所作出的陳述是否違反證據規則，是否具有客觀性、關聯性和合法性，主要涉及兩個問題：專家輔助人的作證資格；專家輔助人證言有無科學依據，以此判斷案件中醫療專家輔助人所做陳述是否可信。

三、結語

專家輔助人制度對于我國民事訴訟程序起到了積極的作用，其彌補了現行鑒定個人制度的不足，強化了當事人主義的訴訟模式，增強了庭審的對抗性和透明性，實現了審判過程的公開公正。在醫療糾紛中，當醫療鑒定意見不足以使當事人或法官信服，為了更清楚準確地了解案件的事實，由當事人提出申請經法官批準專家輔助人參與庭審，彌補當事人或訴訟代理人醫學專業的理解不足，并且其意見的效力被視為當事人或訴訟代理人自己所作的陳述，僅僅具有輔助性功能，一方面監督醫療損害鑒定意見是否客觀、準確；另一方面法官可以對相關專業問題、鑒定過程以及鑒定意見有更好地了解和判斷，提供技術規范和經驗準則的指導，從而影響法官心證，作出公正的判決。如何就專家輔助人這一類型的意見證據形成一套有特色的審查認定方法和程序，是今后需要研究的課題。

醫患關系中，醫生不是神仙并不能治愈所有疾病，患者情況各異、當前醫技術水平的制約、病人有無遵照醫囑等等因素都影響診療結果。醫方受患者委托，應竭盡全力為患者治療，患者應該配合醫方的治療，雙方各司其職。醫療侵權中，如何修復這種變質的醫患關系才是根本，勝訴或敗訴并不是處理的最終追求，只有理清醫患關系，實現公正處理，使整個法庭審判得到社會的理解和接受。要使得醫患關系回歸正軌，必然要研究醫療侵權中舉證責任的分配，而舉證的重點在于查明案情。從法律層面來說，民事訴訟不同于刑事訴訟，需要被動啟動司法權，要求患者完全舉證，而出于對證據可及性的考慮，患方存在技術性舉證困難，為了達到醫患雙方利益的平衡，有必要將患者的完全舉證變為充分舉證，通過形式上的不平等達到實際的平等，類似差別待遇、消費者權利保護。

注釋：

新民訴法第七十九條：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見?！?/p>

《證據規定》第六十一條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問?！?/p>

“2013 年，浙江省司法廳和浙江大學光華法學院“司法鑒定人出庭作證制度實證研究”課題組以“鑒定人和專家輔助人出庭制度”為主題進行了問卷調查，調查對象為律師、法官、鑒定人等法律工作者，共發放問卷 600份，最終有效回收 584 份。問卷采用當場發放、填寫并回收的方式，問卷發放結果均編號存檔，并運用 SPSS 軟件錄入電子數據庫，確保了問卷數據的真實性和可信性?！眳⒁娕藦V俊、陳喆.專家輔助人制度的現狀、困境與改善建議——以浙江省為例的實證分析.證據科學.2014，22（6）.719.

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[4]谷佳杰.論證明妨礙在醫療損害賠償訴訟中的適用——以《中華人民共和國侵權責任法》第58條為視角.證據科學.2013，21（2）.