行政訴訟案倒指導制度：問題與出路

摘要：行政訴訟指導案例具有統一司法尺度、明確法律規范的含義等作用。目前，最高法院遴選的行政訴訟指導存在裁判要點提煉水平較低、“帶病”入選情況嚴重、輕視權利救濟的思維嚴重以及重復或變相重復法律法規和司法解釋等四大弊端，從而使得指導案例與其應有功能相去甚遠。為此，可考慮就以下四方面從深度和廣度上進行改進，以體現指導案例的應有功能：（1）加強對指導案例的研究以提高裁判要點的提煉水平；（2）建立指導案例公示制度以防止“帶病”入選；（3）堅持權利救濟導向以糾正偏重權力監督的目標偏好；（4）突出裁判要點的先導功能以避免重復或變相重復法規和司法解釋。

關鍵詞：指導案例；類型；主要問題；改進路徑

中圖分類號：D925.11 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）06-0102-09

把案例指導制度提升為司法制度是中央司法改革的重大舉措，為貫徹這一精神，2010年最高法院發布《關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）作為各級法院遴選、上報及發布案例的依據。本文的基本立場是堅持行政訴訟的權利救濟原則，并以此作為衡量和分析具體行政行為合法與合理與否的工具，進而就行政訴訟指導案例的編選提出相應的改革措施。堅持行政訴訟的權利救濟原則，主要原因在于，司法救濟是權利救濟的最終手段，法治社會應確保公民的合法權益一旦受到侵犯能最終獲得有效的司法救濟。立基于此，對最高法院發布的9個指導案例進行分析研判，歸納其隸屬的類型并指出其蘊含的優劣特點，并由此對行政訴訟案例指導制度的未來走勢提出自己的觀點。

一、行政訴訟指導案例的主要類型及評析

截至2016年5月，最高法院共發布指導案例11批56個，其中行政訴訟案例9個，約占16.1%。總體而言，上述案例可分為以下四種類型。

（一）示范司法型

包括指導案例5號、21號、40號、41號。

關于指導案例5號，筆者認為：（1）該案例無論案情還是裁判要點，均鮮有新意。與《規定》第2條的五項內容并無多大關系，無非是指導法官按部就班地適用法律，但所有適用的條文幾乎均為套用，并無新的信息傳達給法官。這與其說是為類似裁判樹立參考性標本，倒不如說是政府向公眾宣誓保障其權利的決心，與司法的功能相去甚遠。（2）將本案作為指導案例，可能更著重于強調最高法院的立場，即向下級法院明示，遇有類似情形，可徑行裁判。本案的裁判要點并不涉及其他深層次內容，主要是通過示范司法的方式告誡法官類似案件的處理方式和可能涉及的法律條文。（3）該案例與《規定》第2條的五項要求貌似能對號入座的或許是“具有典型性”這一要件，但仔細分析不難發現，該案例也并不具有典型性，因為司法實踐中涉及法律位階問題的案例屢見不鮮。

對于指導案例21號，筆者認為，該案例仍然是以示范司法的方式向各級法院傳授類似案件的處理方式。案情并不符合《規定》第2條的任意一項，裁判要點冗長繁瑣且有些拗口，稍加分析便可發現，該案本就存在兩層法律關系：一是秋實公司的地下防空設施建設義務，二是在上述基礎上政府對秋實公司“免收城市基礎設施配套費等各種行政事業性收費”的權力。秋實公司應當履行修建地下防空設施的義務而未履行，呼市人防辦當然不應對秋實公司“免收城市基礎設施配套費等各種行政事業性收費”。上述兩層法律關系清晰，司法工作人員較易理順，不可能混淆，也無需歸納如此繁瑣拗口的裁判要點。當然，上述弊端的存在也對指導案例裁判要點的提煉提出了更高要求。

指導案例40號孫立興訴天津新技術產業園區勞動人事局工傷認定案主要是關于對工作原因和工作場所的解釋問題。從案件所涉焦點看，該案本不應成為指導案例，因為“工作原因”和“工作場所”的含義通過平義解釋即可獲得正確答案，只要將“工作原因”平義解釋為為完成工作而實施某種行為的原因，將“工作場所”平義解釋為為完成工作而實施某種行為的場所而非僅指辦公場所，本案便可得到圓滿解決。至于裁判要點中的第三點——職工的過失問題一則根本不應作為裁判要點單列，是在原原本本地復述《工傷保險條例》的有關內容。

指導案例41號宣懿成等訴浙江省衢州市國土資源局收回國有土地使用權案也是示范司法的典型案例。從案情到裁判，本案并無可圈可點之處，裁判要點的概括也是在重復1990年《行政訴訟法》第32條的內容。

（二）樹立標桿型

主要包括指導案例26號、38號和39號。

（1）指導案例26號。近年來，行政機關在網上辦公、數據電文處理等方面取得了較大發展，網上辦公的方便迅捷和透明化，對行政機關來說既是機遇也是挑戰。該案例側重回應在網上辦公的新形勢下數據電文的效力這一社會熱點問題；在申請政府信息公開的過程中，申請人面對的是行政機關或有關職能部門，而非其內部機構，內部流程的運作不得對抗法定時效期間，公民、法人或其他組織的合法權利不應因內部流程而受到影響；“相關法條”的列舉不夠完整。依據《公開條例》第20條的規定，其中“應當采用書面形式（包括數據電文形式）”與本案具有相關性，卻沒有被列舉，最終以裁判結果的方式呈現，實際上是在重復《公開條例》第20條的原文，該條主要是針對申請人申請公開政府信息的方式所做的規定，要求“應當采用書面形式”，并特別注明“包括數據電文形式”，本案已被該法條的內容完全涵蓋，沒有必要作為指導案例單列。本案折射的問題是，面對網上辦公和信息公開的趨勢，政府及其部門的被動或遲鈍反應。政府內部對政府信息公開的重要性認識不足，將政府信息公開看作是額外增加政府的負擔，從而難免有抵觸心理。而對于網上辦公，政府在應對方面更顯得力不從心，再加上人員編制短缺等多種原因，從而造成事實上的滯后。一些地方離法治要求差距明顯，沒有做到常規化和長效化，而公開信息碎片化、短期性和滯后性問題嚴重……政府信息公開平臺缺乏日常維護。現實中政府信息公開的形式意義大于實質意義在所難免。而法院通過宣布逾期答復即構成違法的方式來達到保障公民、法人或其他組織合法權益的目的；網上信息公開的申請日應以政府部門收到并出具回執之日起算。依據《公開條例》第20條的規定，從法律解釋的角度而言，其中的“書面形式”是與口頭形式相對的，書面形式的內容包括多種，既可以是紙面書寫，也可以是電報傳輸，還可以是網絡發送，后兩種都屬于數據電文形式。但不管是手寫形式還是數據電文形式，在邏輯上都與書面形式這一概念構成種屬關系，統轄于書面形式之下，自然應當遵守遞交書面申請的收發標準。在數據電文形式中，自然應以政府部門收到并出具回執之日起算，至于政府及其部門因內部諸種原因而無法及時收到，則與申請人沒有關系。

（2）指導案例38號和39號。近年來，隨著國家法治化進程的加快和公民法律意識的提高，大學生起訴高校不予頒發畢業證、學位證的案件日益增多，其中尤以學位證居多。為統一法律適用，最高法院在第九批指導案例中專門發布兩個案例，力求從程序和實體上劃定高校辦學管理權限，其主旨之一便是廓清高校教育自主權、學術自治權與國家有關法律法規的邊界。其中，指導案例38號是關于大學生在校期間因違反校規校紀而受到學校處罰以致不能獲得畢業證和學位證的認定標準。指導案例39號是高校將學位證與大學英語四級考試成績掛鉤而涉及的高校學術自治范圍的裁判標準。上述兩個指導案例以通過最高法院審判委員會認可的形式為類似案件的處理樹立參照依據，應當說，這種初衷值得肯定，但其中存在的問題不容忽視。指導案例38號中裁判理由的法條引用本身便存在問題，因為根據《教育法》的有關規定，對成績合格的受教育者發放畢業證書屬于其法定“權利”而非“義務”。既然是權利，則既可行使亦可放棄，自主權在權利人，亦即高校。既然如此，法院便不應強制要求高校以履行義務的方式行使“權利”，否則這樣的“權利”已不再是權利，而是義務。關鍵問題是，法院放著明明已經存在并生效的《高等教育法》和《普通高等學校學生管理規定》的恰當條文不予引用，反而去引用并不合適的條文，對法律的適用明顯存在問題。因為，在大學本科生畢業證的發放問題上，《高等教育法》堅持品德和學業同時具備的標準，而國務院《普通高等學校學生管理規定》首先考慮大學生的學業成績，此外將“達到學校要求”作為另一條件，如何解釋此處的“達到學校要求”？筆者認為，作為下位法的《普通高等學校學生管理規定》，應當遵從《高等教育法》“思想品德合格”的要求，不應再行類推，否則便與上位法沖突，唯有如此，才符合《高等教育法》的立法精神。接下來的問題是，在滿足品德和學業兩個條件后，對高校而言，向大學生頒發畢業證是權利還是義務？對此，《高等教育法》和《普通高等學校學生管理規定》分別以“準予畢業”和“應當準予畢業”的語詞表明立場，顯然，屬于義務而非權利。而對指導案例39號而言，這本身是一個存在嚴重錯誤的案例，最突出的便是下位法違反上位法（后有詳述），難以為其他類似案件的處理提供正確參照。

（三）突破立法型

主要指指導案例22號。筆者認為，該案對行政訴訟的受案范圍進行了突破。1990年《行政訴訟法》第11、12條分別從正向和反向對行政訴訟受案范圍進行了界定，第11條正向規定了對具體行政行為不服可以提起訴訟的情形，第12條反向規定了不得提起訴訟的情形，其中該條第2款是不可訴的抽象行政行為，第3款是不可訴的行政機關內部獎懲行為。最高法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條第1款第（六）項則做了如下補充：“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。”言外之意，對公民、法人或者其他組織權利義務產生實際影響的行為是可訴的。該條文的策略在于，它回避了“具體行政行為”這一關鍵語詞，而以“行為”代替，但這并不等于說抽象行政行為具有可訴性。本案涉及前后相連的兩個問題：（1）來安縣政府的批復是否具有可訴性。從形式上看，該批復是行政機關內部運作的結果，不具有對外效力，未對公民、法人或者其他組織的權利義務產生實際影響，因而不可訴。但從實質上說，該批復直接適用于行政相對人，對公民、法人或者其他組織的權利義務產生了實際影響，因而又具有可訴性。（2）法院可否對該批復的合法性進行審查。該批復不僅具有內部行政行為的性質，還具有抽象性特征，它針對的是永陽東路與塔山中路部分地塊上擁有房屋的不特定的所有者，因而對象是不特定的行政相對人。從這層意義上說，法院又無權對該批復的合法性進行實質審查。至此，對于魏永高、陳守志來說，其獲得的不過是一張并不好看的“電影的門票”。一審過程中，滁州市中級法院明知該抽象性內部行政行為對行政相對人的權利義務產生了實際影響，但仍然駁回起訴，在一定程度上暗示了法院在面對此類問題時的底氣不足和無奈。內部紀律處分、監督角度的壓力，只會逼迫法院采取形式上的受理。經安徽省高級法院二審，行政相對人獲得了請求滁州市中級法院對案件受理的權利，但是滁州市中級法院仍無權對該批復的合法性進行實質性審查。本指導案例與此前最高法院發布的有關內部行政行為是否具有可訴性的案例存在較大差異，江蘇泗洪縣建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案與延安宏盛建筑工程有限責任公司訴陜西省延安市安全生產監督管理局生產責任事故批復案均是上級機關或有關領導對具體事項的批復，而本案例則是對一般性事項的批復，前兩個案例是具體性的內部行政行為，當對相對人的權利義務產生實際影響時，相對人取得訴權，法院也具有審查該具體內部行政行為的職責。而本案則是抽象性的內部行政行為，當對相對人的權利義務產生實際影響時，相對人應具有訴權，但法院此時并沒有審查該抽象性內部行政行為的權力；該案例在一定程度上突破了現行立法的限制，但又受制于立法關于抽象行政行為不得被司法審查的底線。從擴大行政訴訟受案范圍的探索來說，這已難能可貴。盡管修訂后《行政訴訟法》第53條、第64條就法院在案件審理中對抽象行政行為的司法審查權進行了規定，但實際上這種審查權屬于審查建議權，并無實質性內容，形式意義遠大于實質意義；而且，依據修訂后《行政訴訟法》規定，如果行政機關拒絕法院對不合法抽象行政行為進行審查的建議，則其并不需要承擔任何不利后果，從法律規范的屬性上講，僅規定行為模式而不規定法律后果對當事人并不會產生較大的心理強制。可見，法律規定與法院應有的對抽象行政行為進行實質性、主動性審查的權限仍然相距遙遠。

（四）擴大解釋型

迄今發布的9個指導案例中較值得推崇的莫過于指導案例6號，該案例以法官釋法的形式確立了行政相對人的程序性權利，真正發揮了指導案例所具有的統一司法尺度、規范法官自由裁量權、保障行政相對人合法權益的作用。該案的關鍵在于如何理解《行政處罰法》第42條的規定，具體言之，如何理解該條文中“等”的含義。上述條文是制定法律過程中經常使用的表達方式，其邏輯結構是，三個或三個以上具體事例+替代性表示類型+上位概念。其中替代性表示類型通常表現為“等”或者“以及其他”，表示與前面所列舉具體事例的相通性或近似性，“等”或“以及其他”所替代的事例連同前面所列舉的具體事例與后面的“上位概念”之間構成種屬關系，盡管“等”或“以及其他”的涵義相對不確定，但由于其所指代的事例與上位概念之間存在種屬關系，因而形成相對確定的語意域。而“等”與其前面明確列舉的具體事項之間則存在并列關系，受到前面已明確列舉的具體事項之性質的制約。“等”后的上位概念從總體方向上限制了類型性替代語詞“等”的涵義，而其前明確列舉的事項則從具體特性上規制“等”的范圍，這種雙重制約機制有效防止了將類型性替代語詞“等”的范圍不著邊際的任意類推現象的發生。指導案例6號所提煉的裁判要點對“等”的解釋正符合上述解釋論規律。責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款均屬于對行政相對人經營權和財產權等影響較大的具體行政行為，“等”的內涵應當與前三種具體行政行為在形式上類似、性質上相當，且均屬于“行政處罰”這一上位概念的范疇。“等”的內涵既受到前面三個同類語詞的制約，即限定在經營權和財產權，同時又受到后面“行政處罰”所劃定的大方向的限制。因而，法院將“沒收財產”解釋到“等”的涵義中，是完全正確的。指導案例6號不僅很好地貫徹了擴大解釋理論，因為從屬性上說，指導案例所具有的明確、具體和彌補法律條文原則、模糊乃至法律疏漏方面的作用，不是造法而是釋法的作用，而且通過正確解釋法律維護了公民、法人或其他組織的合法權益。

二、主要問題

總體來說，行政訴訟指導案例的編選主要存在四方面問題，其既涉及程序問題，又涉及實體問題，實體問題主要表現為從整體水平上來說法官對指導案例的法理把握不夠。

（一）裁判要點的提煉水平較低

較低的裁判要點提煉水平主要體現為句式冗長繁雜不簡練，如指導案例21號秋實房地產公司訴呼市人防辦人防行政征收案；適用范圍狹窄，如指導案例39號何小強訴華中科技大學拒絕授予學位案；要點提煉表面化，如指導案例41號宣懿成等訴浙江省衢州市國土資源局收回國有土地使用權案。以下筆者以指導案例38號、39號為例作一簡單論述，上述兩案例僅涉及本科生違紀、四級考試成績不合格與畢業證、學位證的關系，對于學術自治與法律法規的關系、司法介入學校管理與教育自主權的關系，則并沒有提煉出可普遍適用的一般規則。舉例說，大學英語四級成績到底屬于學術問題還是學業（成績）問題，指導案例并未作出任何解釋，更談不上說服力，因為學術與學位證掛鉤，而學業（成績）與畢業證掛鉤，這里的學術能力包括兩個方面，一是知識掌握；二是操作技能。前者是后者的基礎，后者是前者的升華。直到現在，筆者也無法從指導案例中知曉學術自治與法律法規、司法介入學校管理與教育自主權的邊界問題。而且，根據《學位條例暫行實施辦法》有關規定，對本科畢業生授予學士學位與對研究生授予碩士、博士學位存在較大差異，根本原因仍在于裁判要點中的“學術自治范圍”未能準確界定，裁判要點的提煉無法有效涵蓋碩士和博士學位授予情況。近年來，在高校教師職稱評審中，部分教師質疑高校職稱評審委員會的組成標準及成員非專業化的訴訟也日益增多，其中涉及較多的對參評的學術論文質量的評判問題，仍屬學術自治的范圍。遺憾的是，指導案例38號對“教育自主”、指導案例39號對“學術自治”所涉有關裁判要點的歸納顯然失之于窄。

（二）“帶病”入選情況嚴重

這一點在指導案例39號中體現得尤為明顯，主要涉及下位法與上位法相抵觸的問題，遺憾的是，直到今天，與上位法抵觸的有關下位法仍在生效。《高等教育法》和《學位條例》均由全國人大常委會制定或修改，《學位條例》名為條例實為法律，均屬狹義法律，為上位法；而《學位條例暫行實施辦法》由國務院制定，屬行政法規，為下位法。依據《高等教育法》第22條的規定，大學畢業生申請學士學位，須符合“國家標準”，顧名思義，這里的國家標準是指由國家層面的機關制定的標準，具體而言，無非全國人大及其常委會或國務院制定的標準，教育部或其他省部級及其以下機關制定的標準均不屬國家標準，只能算作部門或地方標準，這主要是考慮到公民的受教育權屬憲法性權利，不應隨意下放到層級較低的機關；進一步說，將這種憲法性權利下放到層級較低的機關制定實施細則，難以把控立法水平，可能會對大學生的受教育權造成侵害。但依據《學位條例暫行實施辦法》第25條，國務院可以授權學位授予單位（包括高校和科研機構）制定“工作細則”。實踐中，對此處的“工作細則”的理解存有歧義，一是如果認為《高等教育法》第22條中大學畢業生申請學位的“國家標準”正確，則國務院授權學位授予單位制定“工作細則”的做法錯誤，屬下位法僭越上位法，抵觸無效。因為一旦授權學位授予單位可以制定“工作細則”，則意味著“國家標準”中被塞進了學位授予單位的“工作細則”這一非國家標準。二是如果認為這里的“工作細則”僅指學位授予單位在具體操作中更加細化的工作流程，而不是“實施”型的具體規則，則國務院的授權沒有突破《高等教育法》要求的“國家標準”。因為“實施細則”偏重實體，而“工作細則”偏重程序或日辦事流程。因而對大學生在取得畢業證后的學位申請中附加必須通過大學英語四級考試這一條件時，實際改變的是“實施細則”而非“工作細則”，這種情況下國務院的授權并無不妥。緊承而來的是，學位授予單位擅自增加大學生在學位申請中必須通過大學英語四級考試這一內容，則顯屬錯誤，即學位授予單位的《華中科技大學武昌分校授予本科畢業生學士學位實施細則》存在下位規范與法律抵觸的情形，應屬無效。

但不論就上述情形作何種解釋，該指導案例本身存在錯誤，屬“帶病”入選。

（三）輕視權利救濟的思維依然嚴重

指導案例22號便是輕視權利救濟偏重權力監督的典型例證，司法機關在程序上確認行政機關的做法違法之后，無法在實體上提供保障。長期以來，中國行政訴訟立法和司法基本沿著“輕權利救濟重權力監督”的軌道運行，表現在行政訴訟的受案方面，首先是法院只受理具體行政行為。盡管修訂后《行政訴訟法》賦予了法院在裁判中對規章以下的規范性法律文件的審查建議權，但這一權力也僅是建議權而已，并無實質性內容。作為法律規范，其邏輯結構中缺乏法律后果這一保障性要素，因而行政機關對法院提請的規范性法律文件的審查建議并無遵從的義務，因為不會導致不利法律后果，這對于被侵害之權利的救濟并無多大意義。就抽象行政行為的審查而言，可以說在《行政訴訟法》修訂后，中國“輕權利救濟重權力監督”的行政訴訟思維從無名無實進入了有名無實的“新時期”。在行政訴訟的審理內容方面，中國一直遵從只審查具體行政行為的合法性和顯失公正的行政處罰的合理性，而法院審查具體行政行為的合法性，也多以確認違法等諸如此類的終結性裁判結論結案，行政機關重新作出的具體行政行為可能在合法性的限度內嚴重偏離合理性，但這類案件已不可能再進入司法審查的視野；而且，由于法院對合理性的審查范圍僅限于顯失公正的行政處罰，因而對行政處罰之外的所有具體行政行為和一般意義上有失公正的行政處罰則無從審查。因而，不可避免地造成具體行政行為合法但嚴重不合理，卻又得不到相應救濟的司法現實。修訂的《行政訴訟法》已經定型，但筆者仍然期盼未來的指導案例能在這方面有所突破，樹立良好典范。

（四）重復或變相重復法律法規和司法解釋

從裁判要點的提煉來看，所涉內容創新較少，模仿較多；真正合理解釋法律法規和司法解釋的較少，復述相關內容的較多。除指導案例6號較好運用法律解釋學原理解釋了“等”這一語詞外，指導案例5號、40號中的裁判要點3和指導案例41號均是在重復法律法規和司法解釋。筆者并非一味反對指導案例重復法律法規和司法解釋，若法律法規和司法解釋本身較為晦澀或難以理解，則通過指導案例的運用向法官明示類似案件的裁判標準，這樣的裁判要點值得稱道。但上述3個指導案例中的裁判要點所對應的法律法規和司法解釋并不屬于此類，其本身涵義簡潔明了。以指導案例5號為例，如果將裁判要點1、2中的“鹽業管理”“工業鹽準運證”和“鹽業公司”等語詞刪除，則上述裁判要點幾乎變成法條原文，在具有“普遍適用性的同時”，也標示了該裁判要點不過是法條的照搬。指導案例5號所涉《行政許可法》和《行政處罰法》的相關條文通俗易懂，毋須再通過案例明示上述內容。指導案例40號裁判要點3是關于職工工作中的過失與工傷之間的關系問題，《工傷保險條例》明確列舉了五種不構成工傷的情形，其中在主觀意識方面，條例規定只有在職工故意的情況下造成的自身傷殘才不屬于工傷，其他主觀意識如重大過失或一般過失等均不影響工傷的認定，裁判要點3以反向解釋的方式否定過失對工傷的影響，上述做法實無必要。指導案例41號的裁判要點具有與法條引用相悖的情形，裁判要點實際上是在重復1990年《行政訴訟法》第54條的內容，但列舉的“相關法條”僅涉及第32條，顯屬前言不搭后語。

三、出路

通過對上述行政訴訟指導案例的分析，結合其存在的問題和值得肯定之處外，未來指導案例的編選可以考慮在以下四個方面做出努力。

（一）從廣度和深度上加強對指導案例的研究以提高裁判要點的提煉水平

從已發布的指導案例看，裁判要點的提煉水平相對較低，主要表現為概括性不強導致適用范圍有限，附著于表面導致不能觸及問題本質，以下筆者分別舉例說明。指導案例39號便是裁判要點概括性不強導致適用范圍狹窄的典型例子，盡管裁判要點2認可學位授予單位依據法律規范授權可以在學術自治范圍內再行制定更加細化更加具體的學位授予標準，但這一裁判要點無法覆蓋到碩士博士學位授予中所涉的“學術自治”的范圍。因為，《學位條例》和《學位條例暫行實施辦法》針對大學本科畢業生、碩士研究生和博士研究生取得學位的要求并不相同，作為在獲得畢業證后取得學位證前作為“加試”科目的“學術自治”的內涵也差別較大，裁判要點并未準確界定其范圍，因而導致該裁判要點的適用范圍狹窄。指導案例41號便是裁判要點浮于表面未能觸及問題本質的典型案例，該裁判要點可歸結為二個方面：（1）如果行政機關在具體行政行為中或訴訟中均未能列出所依據的具體條文，則具體行政行為違法；（2）如果具體行政行為中和訴訟中均未列明具體法律依據，在性質上屬于法律適用錯誤。筆者認為，上述裁判要點的歸納存在三方面問題：（1）判斷具體行政行為合法與否的時點應當在具體行政行為中，而非訴訟中；（2）未列明具體法律依據在性質上并不屬于法律適用“錯誤”，而是法律空白，因為在法律空白的情況下，根本找不到可供法律適用的“正確”法條；（3）如果在具體行政行為中和訴訟中均未列明具體法律依據，則既不屬于具體行政行為沒有具體法律依據，也不屬于適用法律錯誤，而是“具體行政行為違法”。相對于“具體行政行為違法”這一實質內容，前兩項均為表層現象。

（二）建立指導案例公示制度以防止“帶病”入選

必須承認，行政訴訟指導案例在編選方面還存在諸多缺陷與不足，而這也使得其對于審判實踐的指導作用不能有效發揮。從遴選程序看，指導案例的編選更多體現為內部操作，通常是下級法院申報一上級法院把關一最高法院案例指導辦公室審核一最高法院審委會通過。按理說，依這種嚴密且復雜的編選方式編選出的案例自然會質量較高，然而卻事與愿違。以筆者經驗，該編選方式具有單向性和一定程度的秘密性，單向性體現為只存在指導案例的上報而不存在返回的征求意見，一定程度的秘密性體現為基本屬于各級法院研究室的內部操作。各級法院研究室的工作人員會把自認為具有指導意義的案例選出，經本院審委會審核通過后上報上級法院研究室，各級法院的審委會很少對備選指導案例提出異議，案例走審委會的形式意義遠大于實際意義。最終，指導案例的遴選成為各級法院中為數不多的參與者的活動，不說其他社會力量，即便是各級法院研究室和業務庭的工作人員也并非全部參與其中，更多地體現為學科分類下的“個人獨唱”。

鑒于此，筆者建議仿效司法解釋，建立有限范圍內的公示制度。就司法解釋而言，在修訂、制定和公布前，“兩高”通常將征求意見稿下發至法律水平總體較高的省級法院或省級檢察院的業務部門和研究室征求意見，或者主持召開座談會。這種既注重一線辦案人員的實踐經驗，又重視研究室人員的理論建議的做法，可以保證司法解釋水平相對較高。但即便如此，司法解釋也難以避免種種問題，因為人的思維總是有限的，而且還會受到同時期國家總體形勢和政策的影響。司法解釋尚且如此，更不必說指導案例了。歸根結底，指導案例還是司法適用的問題，其對司法裁判的作用仍像司法解釋那樣停留在實踐層面，二者在此點上是相通的，因而，司法解釋征求意見的做法可為指導案例所借鑒。

（三）堅持權利救濟導向以糾正偏重權力監督的目標偏好

遴選指導案例不僅在于該案例裁判理由的充分和裁判要點提煉的準確，更在于最高法院欲通過該案例傳達的精神和價值導向，這實際上也是行政訴訟的目的。關于行政訴訟的目的，一直存在“權利救濟說”和“維護和監督行政說”兩種觀點的對立，前者偏重合理性的衡量，后者偏重合法性的審查。前者認為行政訴訟法的目的在于對提起訴訟的行政相對人提供權利救濟的渠道，維護其正當權益。而后者則主張行政訴訟的目的在于維護和監督行政權力的合法行使。筆者認為，行政訴訟的目的應當定位于“權利救濟說”，這既是抑制行政權易擴張之本性的要求，更是社會轉型期更為注重公民權利保護的必需。對社會管控的主動性決定了行政權易于對公民、法人和其他組織的合法權利造成侵害，政府具有保障受侵害的公民通過第三方的中立裁斷獲得救濟的職責。行政訴訟的根本目的仍然在于救濟被侵害的權益，而行政訴訟指導案例的編選也應當貫徹并堅持這一目的，明確權利救濟的導向。

指導案例6號和22號的主導思維均在于對行政相對人權利的救濟，盡管有的效果并不明顯，如指導案例22號，但卻體現了當前行政訴訟體制下權利救濟兩個努力方向，一是通過擴大解釋法律條文實現，二是通過賦予公民對內部行政行為的訴權實現。在此問題上，指導案例認可了凡是對公民、法人或其他組織的權利產生實際影響的行政行為皆可訴的基本理念。而通過此指導案例，將具有抽象性特征的內部行政行為納入可訴性范疇，既是對1990年《行政訴訟法》第11條的完善，又是在其基礎上的突破，指向擴大和救濟公民基本權利這一核心要旨。這種逐步擴大行政訴訟受案范圍的做法，與行政訴訟改革的思維不謀而合，既強調改革步子的穩健性，又重視保持改革的連續性。

（四）突出裁判要點的先導功能以避免重復或變相重復法律法規和司法解釋

這實際上涉及的是裁判要點與法規、司法解釋的關系問題。筆者認為，應當樹立裁判要點是法規、司法解釋的先導以及裁判要點的提煉既要立足案例又要高于案例的理念。裁判要點的提煉不應局限于案例本身的內容，更不應把案例所涉及的具體情事也納入其中，因為這與指導案例的要求不符，指導案例的“指導”價值就在于其對類案的指導和約束，雖名為具體案例，但實為具有指導意義的一般規則，而這種指導和約束作用是通過對裁判要點的遵循來實現的。關于指導案例對相關類似案件的作用，依照最高法院研究室案例編選辦公室有關負責人的觀點，其他法院在審理類似案件時應當參照，這里的應當參照不是參照案例本身，因為完全一樣的案例是很少的，而是指導案例正確地解釋了法律，其他法院在審理類似案件時不參照該指導案例，實際上就是沒有正確理解和適用法律，當然不被允許。在指導案例的形成過程中，法官對法律的正確理解和適用的核心便是對裁判要點的提煉和歸納，這種提煉實際上已經是在解釋法律，為制定司法解釋做準備。從這層意義上說，指導案例及其裁判要點的提煉不僅是在正確理解和適用法律，更是制定有關司法解釋的準備和先導。強化指導性案例與司法解釋的聯系，注意從指導性案例中發現執法中的普遍性或傾向性問題，及時總結、提煉，條件成熟時制定有關司法解釋。當前，隨著修訂后《行政訴訟法》的實施，新的相關司法解釋也會醞釀出臺，指導案例不僅應服務于統一司法尺度等目的，還應服務于司法解釋制定和修改的科學化、合理化，因而應突出指導案例編選的試水功能。

（責任編輯 胡志平）