專利間接侵權(quán)制度研究

孫洪艷

摘 要：由于我國現(xiàn)行《專利法》中對于專利間接侵權(quán)沒有明文規(guī)定，針對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的很多專利間接侵權(quán)案件，各地法院多以共同侵權(quán)審判，導(dǎo)致各地法院的執(zhí)法尺度不一。鑒于這種現(xiàn)狀，本文旨在探討在我國建立專利間接侵權(quán)制度的必要性，以及對建立專利間接侵權(quán)制度的建議。

關(guān)鍵詞：專利權(quán)；間接侵權(quán)；共同侵權(quán)

我國現(xiàn)行專利法中只有直接侵權(quán)的規(guī)定而沒有間接侵權(quán)的規(guī)定，由于缺乏專利間接侵權(quán)制度的支持，我國司法實(shí)踐中以共同侵權(quán)的法律依據(jù)來處理專利間接侵權(quán)糾紛，因?qū)＠g接侵權(quán)與共同侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)不同，實(shí)踐中濫用共同侵權(quán)理論必然導(dǎo)致不合理地?cái)U(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍。為了更加合理地平衡專利權(quán)人的利益與社會(huì)公眾的利益、統(tǒng)一執(zhí)法尺度，本文旨在借鑒國外相關(guān)立法，在論述間接侵權(quán)與共同侵權(quán)不同的基礎(chǔ)上，探討我國建立專利間接侵權(quán)制度的必要性及如何構(gòu)建。

一、間接侵權(quán)理論的產(chǎn)生和發(fā)展

傳統(tǒng)的專利侵權(quán)理論采用全面覆蓋原則，要求被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法全部再現(xiàn)專利權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案的必要技術(shù)特征，一一對應(yīng)并且相同。僅僅生產(chǎn)或銷售部分零部件的行為，由于沒有覆蓋專利的全部必要技術(shù)特征而不構(gòu)成侵權(quán)。部分零部件的購買者可以利用這些關(guān)鍵部件組裝成專利產(chǎn)品，專利權(quán)人很難有效地保護(hù)專利權(quán)。專利間接侵權(quán)制度正好克服了傳統(tǒng)專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。

美國法院最早在司法實(shí)踐中確立了專利間接侵權(quán)制度，1871年美國的Wallace v. Holmes案第一次承認(rèn)專利間接侵權(quán)。當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)審理該案的Woodruff法官?zèng)]有采信被告的“沒有覆蓋原告專利的全部必要技術(shù)特征而不構(gòu)成侵權(quán)”抗辯理由，認(rèn)定被告已經(jīng)制造和銷售了專利的所有重要部分，被告的這種行為是一種引誘他人非法使用原告專利的行為。如果法律堅(jiān)持傳統(tǒng)的專利侵權(quán)判定規(guī)則，允許制造和銷售除用于實(shí)施組合專利外沒有其他實(shí)質(zhì)用途的產(chǎn)品部件，那么組合專利將因這種規(guī)避行為而毫無價(jià)值。Wallace案為專利間接侵權(quán)理論奠定了基石，它借用共同侵權(quán)之名，通過擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍，實(shí)現(xiàn)了對專利權(quán)人利益的合理保護(hù)。1909年的Leeds and Catlin Co.，v.Victor Talking Machine Co.，案，美國聯(lián)邦最高法院Mckenna大法官采取了與Woodruff法官相同的觀點(diǎn)， Mckenna大法官還強(qiáng)調(diào)，專利間接侵權(quán)制度不能對抗專利發(fā)明設(shè)備所使用的普通商品的提供者。這一判例更進(jìn)一步明確了專利間接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)限于與專利技術(shù)密切相關(guān)的領(lǐng)域。專利間接侵權(quán)制度的迅速發(fā)展，使其成為一項(xiàng)獨(dú)立于共同侵權(quán)理論的專利侵權(quán)判定規(guī)則。至此，專利間接侵權(quán)理論初步形成，認(rèn)為故意為直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供專門用于侵害專利權(quán)關(guān)鍵產(chǎn)品的，或者雖然提供常用商品或具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途的產(chǎn)品，但卻積極引誘產(chǎn)品接受方實(shí)施專利侵害行為的，是間接侵權(quán)行為。隨后，專利間接侵權(quán)制度逐漸在其他國家出現(xiàn)。

二、間接侵權(quán)的概念和類型

間接侵權(quán)是指，行為人的行為本身并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán)，但卻教唆、幫助、誘導(dǎo)他人實(shí)施專利，發(fā)生直接侵權(quán)行為，行為人在主觀上有誘導(dǎo)或教唆他人侵犯專利權(quán)的故意，客觀上為直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了必要條件。①

關(guān)于間接侵權(quán)的理解，以是否以直接侵權(quán)行為的發(fā)生為前提而形成兩種觀點(diǎn)，即共同侵權(quán)說和獨(dú)立侵權(quán)說，筆者贊同“共同侵權(quán)說”。一個(gè)國家建立專利制度的目的是為了依法保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造人的專利壟斷權(quán)，促進(jìn)社會(huì)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展。這種壟斷權(quán)不是絕對的而是相對的，受到時(shí)間、地域的限制，專利權(quán)僅僅在一定時(shí)間、一定地域內(nèi)存在壟斷。②為了有利于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展，給予專利壟斷權(quán)的同時(shí)也要限制專利權(quán)的保護(hù)范圍，避免專利權(quán)的無限擴(kuò)張。因此，專利間接侵權(quán)理論應(yīng)堅(jiān)持“共同侵權(quán)說”的觀點(diǎn)，認(rèn)定構(gòu)成專利間接侵權(quán)必須以有直接侵權(quán)行為存在為前提。

依行為人所提供物品的不同，專利間接侵權(quán)可以分為引誘侵權(quán)和輔助侵權(quán)。引誘侵權(quán)是指常用商品或具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途商品的銷售者或許諾銷售者，積極地引誘產(chǎn)品接受者實(shí)施專利侵權(quán)行為。輔助侵權(quán)是指故意為實(shí)施直接侵權(quán)行為而提供專門用于實(shí)施該專利的關(guān)鍵產(chǎn)品。

引誘侵權(quán)需要滿足以下要件：①行為人主觀上存在引誘他人實(shí)施專利技術(shù)的故意；②行為人客觀上向受引誘的人銷售了用于直接侵犯專利權(quán)的商品；③行為人提供的產(chǎn)品除了用于實(shí)施專利技術(shù)以外，還有其他的日常用途；④受引誘的人實(shí)施了直接侵權(quán)行為。目前，只有少數(shù)國家將引誘侵權(quán)認(rèn)定構(gòu)成專利間接侵權(quán)，我國尚無處罰引誘侵權(quán)的判例。

輔助侵權(quán)需要滿足以下要件：①行為人主觀上存在故意；②行為人客觀上向直接侵權(quán)行為人提供了特定產(chǎn)品；③特定產(chǎn)品的接受人實(shí)施了直接侵犯專利權(quán)的行為；④提供的產(chǎn)品是專門用于實(shí)施他人專利的關(guān)鍵產(chǎn)品，沒有其他用途。實(shí)踐中，專利間接侵權(quán)以輔助侵權(quán)為主要形式。

三、間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的比較

共同侵權(quán)，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為人基于共同的故意或過失侵犯他人的合法權(quán)益從而造成損害的行為。③我國《民法通則》第130條規(guī)定：“兩人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”共同侵權(quán)不僅具備一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，還具有其特點(diǎn)：①行為主體要件，為兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體，包括自然人和法人。若自然人為行為主體，一般應(yīng)具備民事責(zé)任能力。臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：“共同行為人須有責(zé)任能力。其中無責(zé)任能力之人參加者，惟于有責(zé)任能力者之間，成立共同侵權(quán)行為。”④②主觀要件，各加害人之間具有共同過錯(cuò)，包括共同故意和共同過失。③客觀條件，各共同加害人均實(shí)施了共同加害行為，相互聯(lián)系、相互作用形成一個(gè)整體，共同造成損害結(jié)果的發(fā)生。

雖然專利間接侵權(quán)理論脫胎于共同侵權(quán)，與共同侵權(quán)的存在著某些相同的屬性（如存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為主體、主觀上存在故意、客觀上實(shí)施了侵害他人的行為等），但是專利間接侵權(quán)又具有其特殊性，與傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論仍存在很大差別：①立法宗旨方面，間接侵權(quán)制度的適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于共同侵權(quán)。專利間接侵權(quán)理論旨在平衡專利權(quán)人與社會(huì)公眾的利益，僅針對與專利技術(shù)相關(guān)的專用物品。如果用共同侵權(quán)理論來處理專利間接侵權(quán)糾紛，勢必?cái)U(kuò)張了專利權(quán)的保護(hù)范圍，不利于鼓勵(lì)市場公平競爭和維護(hù)市場活力。②共同侵權(quán)和間接侵權(quán)雖均以故意為要件，共同侵權(quán)主觀上包括故意和過失兩種，間接侵權(quán)只存在故意一種。③兩者的舉證責(zé)任要求不同，共同侵權(quán)只需證明行為人持希望態(tài)度。間接侵權(quán)則需同時(shí)額外證明：侵權(quán)人明知有合法專利存在；侵權(quán)人明知其所提供的產(chǎn)品僅能用于實(shí)施該專利；侵權(quán)人明知其所提供的產(chǎn)品正在做直接侵權(quán)使用。④責(zé)任承擔(dān)方面，共同侵權(quán)人之間承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)則是在考慮過錯(cuò)程度的基礎(chǔ)上分擔(dān)賠償額。間接侵權(quán)人雖然幫助或誘導(dǎo)他人實(shí)施專利侵權(quán)行為，但其只對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，而不與直接侵權(quán)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。⑤訴訟程序方面，共同侵權(quán)行為屬必要共同訴訟，專利間接侵權(quán)訴訟則不是必要共同訴訟。⑥歸責(zé)原則方面，間接侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)適用單一的過錯(cuò)歸責(zé)原則，不包括過錯(cuò)推定原則。而共同侵權(quán)適用的過錯(cuò)歸責(zé)原則包含過錯(cuò)推定原則。《民法通則》中既確立了以過錯(cuò)責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則，也確定了過錯(cuò)歸責(zé)原則中包含過錯(cuò)推定原則，而間接侵權(quán)制度的出現(xiàn)，可能將會(huì)為過錯(cuò)原則和過錯(cuò)推定原則的單獨(dú)劃分提供了新的領(lǐng)域。⑦因果聯(lián)系方面，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)是一個(gè)整體行為、不可分的，各行為在損害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系上是等距離的，沒有遠(yuǎn)近之分。間接侵權(quán)行為相對直接侵權(quán)行為在損害結(jié)果的發(fā)生的因果關(guān)系上顯得距離較遠(yuǎn)。⑧對損害結(jié)果的同一性和行為的共同性要求方面，共同侵權(quán)中行為人的共同過錯(cuò)決定了損害和行為的共同性，間接侵權(quán)中并不需要損害和行為的共同性這一要件。直接侵權(quán)和間接侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的非同一性，決定了直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為的非同一性。

四、我國間接侵權(quán)制度的完善

目前我國司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)很多專利間接侵權(quán)的案件，《專利法》也歷經(jīng)幾次修改，但遺憾地是2008年修改通過的《專利法》仍未出現(xiàn)專利間接侵權(quán)制度。司法實(shí)踐中各地法院審理專利間接侵權(quán)案件時(shí)仍需要向“共同侵權(quán)”靠近找依據(jù)：在判決書主文中認(rèn)定構(gòu)成間接侵權(quán)，卻又自相矛盾地引用《民法通則》第130 條和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第 148條有關(guān)共同侵權(quán)的法律條文。北京市高級(jí)人民法院在總結(jié)多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，于2001年發(fā)布了《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》，該意見中的第73—80條對專利間接侵權(quán)作了規(guī)定，但由于該意見的法律效力問題，對各地法院僅能起到參考作用，無法直接引用。共同侵權(quán)理論顯然已經(jīng)不適于解決專利間接侵權(quán)問題，我國應(yīng)當(dāng)盡早建立單獨(dú)的間接侵權(quán)制度。這不僅符合國際立法潮流，也是我國目前社會(huì)生活的迫切需要。2012年1月，新一輪專利法修改工作正式啟動(dòng)，在2015年12月國務(wù)院法制辦公室公開征求意見的國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的專利法送審稿（第六十二條）中已經(jīng)可見間接侵權(quán)的規(guī)定，但其理論依據(jù)卻仍為共同侵權(quán)理論。對于在我國建立的專利間接侵權(quán)制度，筆者有如下建議：

（1）明確專利間接侵權(quán)的概念。作為一個(gè)法律術(shù)語，需要在《專利法》中明確這一含義。筆者認(rèn)為，應(yīng)將“使用”等不涉及專利技術(shù)的行為排除在專利間接侵權(quán)之外，專利間接侵權(quán)行為應(yīng)僅表現(xiàn)為制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口專門用于專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件、專門用于生產(chǎn)專利產(chǎn)品的模具、專門用于實(shí)施專利方法的機(jī)器設(shè)備或中間體原料。

（2）無權(quán)處分應(yīng)排除在專利間接侵權(quán)之外。國家科委《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度》藍(lán)皮書（1992年）認(rèn)為專利間接侵權(quán)行為主要分為5種：①故意制造、銷售、進(jìn)口只能用于專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件；②未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)或委托，擅自許可他人實(shí)施專利技術(shù)；③專利許可合同的被許可方，違反合同中關(guān)于“不得轉(zhuǎn)讓”的約定，擅自許可第三人實(shí)施專利技術(shù)；④專利權(quán)共存人未經(jīng)其他共有人的同意，而許可第三人實(shí)施專利技術(shù)；⑤技術(shù)服務(wù)合同的受托方，在為委托方解決特定的技術(shù)問題時(shí)，未經(jīng)專利權(quán)人的許可，而利用了其專利技術(shù)。⑤筆者認(rèn)為，第2～5種既不是間接侵權(quán)也不是共同侵權(quán)，屬無權(quán)處分，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》和《民法通則》的相關(guān)規(guī)定來處理。

（3）共同侵權(quán)應(yīng)排除在間接侵權(quán)之外。間接侵權(quán)的行為人不實(shí)施、不參與專利直接侵權(quán)行為，只是幫助、誘導(dǎo)、唆使他人實(shí)施專利直接侵權(quán)行為，專利權(quán)人可只起訴間接侵權(quán)人。共同侵權(quán)的行為人共同實(shí)施侵權(quán)行為，屬必要共同訴訟，適用《民法通則》第130 條和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第 148條的規(guī)定。

（4）常用品排除在專利間接侵權(quán)的對象之外。目前僅有少數(shù)國家對引誘侵權(quán)有規(guī)定，由于引誘侵權(quán)的錯(cuò)綜復(fù)雜性以及實(shí)踐操作難度大，在我國專利法引入間接侵權(quán)理論時(shí)，為維護(hù)公眾利益與專利權(quán)人利益之間的平衡，尚不宜將引誘侵權(quán)認(rèn)定為間接侵權(quán)。

（5）確立專利間接侵權(quán)的歸責(zé)原則。間接侵權(quán)的責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)既符合傳統(tǒng)民法的基本歸責(zé)原則，又應(yīng)有其獨(dú)特之處，適用單一的過錯(cuò)歸責(zé)原則，不適用過錯(cuò)推定原則。

（6）協(xié)調(diào)間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系。間接侵權(quán)以直接侵權(quán)的發(fā)生為前提，如果行為人幫助、誘導(dǎo)、唆使他人實(shí)施的專利直接侵權(quán)行為符合《專利法》第六十九條不視為侵犯專利權(quán)的規(guī)定，行為人當(dāng)然不構(gòu)成間接侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。引入間接侵權(quán)制度時(shí)應(yīng)協(xié)調(diào)好間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系，使兩者的規(guī)定和諧一致。

（7）明確專利間接侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。為了統(tǒng)一執(zhí)法尺度，《專利法》在引入間接侵權(quán)制度時(shí)，應(yīng)制定統(tǒng)一的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)：間接侵權(quán)的行為人主觀上存在故意；實(shí)施了幫助、教唆、誘導(dǎo)他人實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為；有直接侵犯專利權(quán)的行為發(fā)生，且與幫助、教唆、誘導(dǎo)行為存在因果關(guān)系。

注釋：

①參見程永順主編：《專利侵權(quán)判定實(shí)務(wù)》，法律出版社，2002年3月第一版，第237頁。

②寧立志主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，武漢大學(xué)出版社，2006年8月第1版，第165頁。

③參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社， 2000年9月第一版，第704頁。

④參見史尚寬：《債法總論》，臺(tái)灣榮泰印書股份有限公司，1980年版，第166頁。

⑤參見中國科學(xué)技術(shù)藍(lán)皮書第7號(hào)，《中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度》（1992年）。