淺析CISG第19條與格式之戰

摘 要：要約與承諾是合同成立的過程中重要的兩個因素，傳統合同法根據鏡像原則要求承諾與要約完全一致。CISG第19條吸收并改進了鏡像原則，區分實質性變更與非實質性變更的承諾，認可非實質性變更的承諾的效力。本文從CISG第19條約文和各國相關判例、立法出發，淺析CISG對反要約的以及格式之戰的態度。

關鍵詞：反要約；CISG ；格式之戰

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG公約）至今已實施近30年。截至2014年6月，公約締約國已達81個，幾乎包括了當今所有貿易大國，占國際貿易份額百分之八十。公約可以說是普通法系和大陸法系，東方與西方，保守者與改革者互相較量，互相妥協的產物。而其中的第19條則是公約中最具爭議性的條款之一，也是保守派traditionalists）和改革派（reformers）針鋒相對的一處。

一、CISG第19條簡析

（一）鏡像原則的承接與軟化

第19條（1）款重申了一項普遍的合同法原則：鏡像原則。根據該原則，承諾只有與要約完全一致，合同才能成立；如果承諾對要約作了任何修改、補充和刪節，那它就只能被視為反要約，除非原要約人接受了反要約，否則，合同不成立，任何一方也無履行合同的義務。傳統合同法理論認為，合同的義務產生于合同雙方一致的意思表示。采用鏡像原則，是充分尊重當事人真實意思的表現，同時也有助于界定合同的條款，減少因合同條款不明晰而產生的糾紛。然而，傳統鏡像原則過于苛刻和武斷，它過分地注重承諾與要約不符的細微之處，忽視了雙方當事人意欲促成交易的客觀事實。其對于每一條款都需要逐一商討的情形或許十分適用，但在這個快節奏的現代社會，隨著現代通訊技術的發展，商人們更多的是利用傳真、Email、電子數據交換等方式訂立合同，面對面訂立合同的情況已經十分少見，因此，嚴格、僵化、機械和武斷的古典普通法規則所建立起來的規范與社會實際情況不相適應，可操作性不強。

有鑒于此，公約第19條（2）款便規定了鏡像原則的例外。第2款將承諾區分為實質上不同于要約條款和非實質上不同于要約條款，目的是為了緩和“鏡像規則”的僵化性，以增強交易規則的靈活性、實用性。對要約的變更只要滿足以下的條件，仍可被視為有效的承諾：①受要約人有發出承諾的真實意思；②所修改、補充或刪節的條款屬于非實質性變更；③要約人并沒有及時地反對該項變更。

此處需要注意的是，在判斷一項承諾是否為非實質性變更的承諾時，需要將其與一般的回復區分開來。在商業交往中，受要約方在接受到要約之后可能會大致同意要約的內容但仍希望就某些問題進行修改和談判。這種回復被視為“independent communication”，它與承諾不同，即使其中提出了關于價格或交貨日期的修改期望，并不會”扼殺”之前的要約。例如，受要約方發出“我方基本同意你方于X月X日發出的要約。然而，就其中的價格條款，我方希望能進行進一步的協商”的回復，并無表明其愿意受前述要約拘束的意思，但也未完全回絕要約，應被視為獨立的回復。

（二）區分實質性與非實質性變更

第19條（2）款和（3）款要要求對實質性變更和非實質性變更進行進一步的區分。盡管第19（3）款列舉了實質性變更的情況，如何區分實質性變更和非實質性變更仍然十分困難。CISG第19條第3款明確但非窮盡式地列舉了對要約的變更中哪些為實質性的變更：從字面上分析，有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加不同條件，均視為在實質上變更原來的要約；而非實質性變更應理解為局限在一些語法變更，拼寫錯誤更正以及一些不重要的細節的修改。

然而，由于第（3）款采取了一種非窮盡列舉的立法技術造成幾乎所有擴張或改變要約條款的情況皆可能納入實質性變更之中。因此公約第19條第2款的適用范圍事實上甚窄，它對鏡像原則的緩和程度相當小。有些學者認為，公約有種先入為主性的推斷，認為一般的變更為實質性變更。對此，國際上大部分的學者都呼吁，為了提高公約適用的一致性和實現促使合同盡可能實現的公約目的，對實質性變更的解釋應當趨向于嚴格解釋。該種呼吁也為各國的司法實踐所認可。

例如，在奧地利一個案件中，法院認為只要這個添加或修改是有利于對方的，也應認為是非實質性的。奧地利最高法院判定一個承諾是否產生實質性變更并非指看其變更的內容究竟是什么，同時也應查明該變更對于對方是否有利。在該案中，買方在訂單中訂購磷酸銨純度至少為51%，受要約人賣方在答復中同意訂單中條件，但將所供貨物純度改為57%。但奧地利最高法院認為，由于該項變更毫無疑問有利于要約方，應為并非實質性變更的承諾。

貿易法委員會其他的判例顯示也傾向于擴大非實質性變更的范圍。以下變更在判例中被認為是非實質性的：在價格變動時變更或推遲某一品目的交貨；賣方保留變更交貨期權利；在合同聯合公布前嚴守機密；對買方退貨時間限制。

總的來說，法院在區分實質性或非實質性變更時，可以參考以下兩個原則：一是法院仍然可以根據交易雙方的交易習慣，慣例或真實意思，認定公約第19（3）款所列舉的修改仍然為非實質性的。例如，公約第19條（3）款雖然列明與爭議解決相關的條款屬于實質性更改。然而，如果一項仲裁條款時反映了交易雙方的交易習慣或行業慣例的，那么即使在回復中添加該項仲裁條款，若要約人無及時地反對，仍應視為有效的承諾，合同成立；二是應該查明不一致的條款與所發生的爭議是否有實質上的聯系。例如，受要約人在回復時添加了不允許口頭修改合同的條款，然而雙方是由于貨物的質量問題發生了爭議。此時雖然認定所添加的屬于實質性變更，但考慮到實際爭議的情況，仍應當認定該回復屬于有效的承諾，合同成立。

二、格式之戰

（一）格式之戰的由來和引發的問題

現代的商業合同中，商人們極少就每一合同條款進行逐一商討，取而代之的是他們經常通過訂單（purchase order）、確認函（acknowledgment form）、交貨單（delivery order）、問價函（requests for prices）、意愿書（letters of intent）以及其他各種載有標準條款的格式文本進行交流。在合同正常履行的情況下，即使買賣方雙方的格式合同各自有利于自己，但其間的差異并不會造成太大的問題；然而，在合同履行出現瑕疵抑或當市場行情有所變動，一方當事人基于自身的利益主張合同并不成立時，便會出現以下兩種問題：合同是否成立了？如果合同成立了，那個合同的條款是什么呢，應以哪份格式合同為準？

（二）CISG規則適用于格式之戰—“最后一槍”（last-shot-rule）理論

CISG并未明確規范格式之戰該如何解決。因此，在解決這兩大問題之前，首先我們得明確CISG對格式之戰是否有“管轄權”。有一些學者認為，CISG并不適用于解決格式之戰的問題。因為格式之戰的問題關系到合同是否生效，而根據公約第4（a）款的規定，該問題應當有相關的國內法去解決的。但大多數的學者都認為CISG的框架中囊括了格式之戰。筆者認為，解釋公約第4（a）款應當參照公約第7（a）款的內容，即應當注意到本公約的國際性質和促進其適用的統一，盡量避免合同成立規則的分裂，應將格式之戰納入CISG調整的范疇內。

“管轄權”的問題解決后，接下來就要明確第一個問題：合同是否已經成立。在一方已經履行合同義務情況時，合同毫無疑問已經成立；但合同尚未履行時，一般的情況下也都認定雖然雙方的格式合同存在不一致的地方但合同仍然有效成立。

在第一個問題上，學者們普通達成了共識。然而，合同的條款應以哪份格式合同為準呢？CISG采取的是“最后一槍”（last-shot-rule）理論，且同樣把合同分為履行和未履行的兩種情況。在當事人雙方都沒有履行合同的情況下，一方發出格式條款的要約，另一方發出的帶有格式條款的確認書，如果確認書中的格式條款與訂單中的不一致，這相當于反要約。發出訂單的要約人有主動權，或保持沉默，使合同不成立，或表示接受，成立新的合同。如果確認書中添加的格式條款是非實質性的，可以按照公約第19條第2款進行處理。而在合同履行的情況，應當認定要約人以履行交易的行為同意了受要約人確認書中與要約不同的格式條件，合同的條款應以確認書為準。

然而，“最后一槍”理論經常被學者們批判不公平，甚至是種詭辯，它與公約所倡導且國際一致認可的公平理念背道而馳。特別是對于要約人而言，可能會因為“疏于”檢查確認書中冗長的條款，而導致不得不接受本無意愿接受的合同義務。

（三）“擊倒規則”（knock-out）適用于格式之戰

相較于公約較為保守的做法，美國UCC和德國民法典均采取了“擊倒規則”（knock-out）。即在雙方格式條款存在不一致的情況下，首先認定合同仍然有效成立，合同條款以相互一致的條款為基礎，不一致的條款均不納入。而合同尚未規范的領域，則由公約或者法律的一般規定進行調整。

以德國為例，德國傳統上在一開始也是堅持“最后一槍”規則。然而，這個規則在流行之初就被學者們指責為“十足的原始”。在1973年聯邦法院的一則判例中，買方發出一份格式訂單，賣方寄回的格式確認書修改了訂單的部分內容。法院認為，賣方無權認為賣方的沉默構成對自己格式條款的接受，也不能認為買方后來的收貨和適用行為構成買方反要約的承諾，從而抽去了傳統的最后一槍規則的理論基礎。而在1980年科恩上訴法院的一則判決中，法院認為，在貿易實務中，一方收貨而不提異議，并不意味著承諾另一方的條款，而是出于擔心因此可能遭致的協商失敗風險，故意把爭議點留待以后解決罷了。雖然爭議不妨礙合同成立，但任何一方都不能片面堅持自己的格式條款，而謀取對另一方的優勢。

總的來說，與“最后一槍”規則相比，“擊倒原則”在解決格式合同沖突時，不是從僵化的公式出發，而是關注格式合同背后是否存在真正的協議。它意識到實踐中，商人們很少關心和閱讀合同背面， 尊重合同意思自治，注重合同的經濟效率，促使其盡可能實現。“擊倒原則”也被《歐洲合同法通則》和《歐洲示范民法典草案》等多份文件所采納，反映了國際上的一種趨向。然而，CISG能否會在日后采取“擊倒原則”，仍然是個未知。

參考文獻：

[1]See E.Allan.Farnsworth， in Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law， Giuffrè： Milan （1987） 175-184.

[2]See E.Allan.Farnsworth， in Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law， Giuffrè： Milan （1987） 175-184.

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[4]See Andrea Fej?s （Feje?） ，Formation of Contracts in International Transactions： The Issue of Battle of the Formsunder the CISG and the UCC ，last visit on 2016.5.29.

[5]SeeSecretariats Commentary， A/CONF./97/5， Comment 4 to Article 17（1） of the 1978 Draft，last visit on 2016.5.29.

[6]朱廣新：《論合同訂立過程中的格式之戰問題》，載《法學》2014年第7期，P72.

[7]See Andrea Fej?s （Feje?） ，Formation of Contracts in International Transactions： The Issue of Battle of the Formsunder the CISG and the UCC ，last visit on 2016.5.29.

[8]See Pilar Perales Viscasillas，Cross-references and Editorial analysis on Article 19，html，last visit on 2016.5.29.

[9]France， Cour dappel [Appellate Court] Paris April 22， 1992；Germany， Oberlandesgericht [Appellate Court] Naumburg April 27， 1999 ；Hungary， Metropolitan Court （Pratt & Whitney v. Malev） January 10， 1992；Germany， Landgericht [District Court] Baden-Baden August 14， 1991.

[10]See Excerpt from John O. Honnold， Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention， 3rd ed. （1999）， pages 182-192， Kluwer Law.

See Excerpt from Allan Farnsworth， in Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law， Giuffrè： Milan （1987） 175-184.

[11]扈力：《論合同訂立中的格式之戰》，載《現代法學》1999年12月第21卷第6期，P43.

[12]See Excerpt from John O. Honnold， Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention， 3rd ed. （1999）， pages 182-192，Kluwer Law.

作者簡介：

郭尹捷（1993.2～），回族，籍貫浙江溫州，華東政法大學國際法學院國際經濟法專業。