TPP與中國網絡版權法比較研究

呂若溢　朱艷艷

一、中國與TPP網絡版權法中的相關內容

跨太平洋伙伴關系協定（簡稱TPP，下同）是十二個環太平洋國家之間的貿易協定，包括美國、日本等12個國家。經過6年的談判，現于2016年2月4日在奧克蘭正式簽署生效。可以說，TPP知識產權內容代表了當今世界知識產權保護發展的最新方向，它加強了知識產權保護力度、增加了保護客體、執行更為嚴格執法措施。[1]

而具體到網絡版權方面，包括最終文本在內的三個文本中都有專章“INTERNET SERVICE PROVIDERS”（互聯網服務提供商）描述。其是否規定了更高更嚴格的要求，是否會像特別301條款一樣對中國產生挑戰，都迫切需要將TPP與中國兩方在規制方面的比較，以讓我國更從容的面臨TPP在網絡版權方面的挑戰。

在中國，網絡版權嚴格來說并不是一個專業的法律術語，它是指網絡環境中的著作權保護，而其中網絡著作權是指版權人及其權利人對其受法律保護的作品在網絡環境下進行傳播而專有的權利。[2]而TPP中對于網絡版權的界定，則是參照美國的相關界定。在1976年頒布的《美國版權法》中，認為版權人及相關權利人擁有復制、發行、展出、表演和演繹等5類專有權利（第106條），版權人及相關權利人有控制享有版權的國外輸人復制或錄影和錄音等作品的權利（第602條），凡違反上述規定版權人的專有權利的行為，均屬侵權行為（501條）。[3]

就立法而言，我國國務院先后出臺了《電信服務標準》、《互聯網信息管理辦法》等一系列規定，強調網絡服務商的自身定位和侵權責任歸屬問題。新出臺的《著作權法》年大幅調整舊的《著作權法》的規定，并新添了網絡著作權保護的相關條款，強調作者對權利人的管理權，其他人不得在未經許可情況下，私自侵占其作品或其技術手段，并新增了原版作者獨立的“信息網絡傳播權”。其中《信息網絡傳播權保護條例》參考了美國版權法的規定，較為全面地規定了互聯網的各類法律問題，開拓出我國知識產權保護的網絡新時期。[4]

在2016年正式簽署的協議中，TPP該章節第一條明確要求各締約方應確保法律補救措施可供權利人處理網絡版權侵權，并應建立或維持有關在線服務提供商的補救措施和最后安全港。總的來說，TPP從互聯網服務提供商及權利者的角度，要求各國政府予以立法，提供執法程序以允許權利人進行有效的行動打擊知識產權章節所說在網絡環境發生的版權侵犯（包括相關權利）。

二、中國與TPP網絡版權規制的差異

根據2015年維基百科泄露的TPP知識產權附件最終版本，與中國的差異集中在“INTERNET SERVICE PROVIDERS”（互聯網服務提供商）。該章節中共有九條。

其依次涉及的方面有：①有關在線服務提供商（就是法律互聯網服務）的補救措施和安全港②各國解決相關侵權行為須有的法律規制③在線服務提供商的反通知義務④金錢救濟⑤訴訟程序的規定⑥責任的抗辯⑦宣示性條款。

鑒于中國有關網絡版權法的相關法條均來自于TRIPS，其與TPP的差異并非巨大。就①有關在線服務提供商（就是法律互聯網服務）的補救措施和安全港而言，我國的《國務院關于修改〈信息網絡傳播權保護條例〉的決定》借鑒移植了美國《數字千年版權法》（DMCA）的“避風港”原則.與原則與TPP的補救措施和避風港相類似。例如就金錢救濟限制而言，該條例第十九條規定與TPP第一款（b）項類似。

但就具體而言，TPP詳細規定了限制的內容包括（a）傳播，遞送，或者提供網絡資料間的鏈接時并未修改其內容，或在該技術過程中自動完成的對該材料的中間性的和短暫性的存儲；（b）通過自動化方法實現高速緩存；（c）通過用戶的提示，存儲在于由網絡服務提供商或為互聯網服務提供商控制或運營的系統或網絡上的資料；和（d）用網上的信息位置工具（包括超鏈接和目錄），指引或連接用戶到某一信息的位置。但中國并未如此詳實規定。

就②各國解決相關侵權行為須有的法律規制而言，TPP要求（a）互聯網服務提供商在獲得實際知識，迅速刪除或無法訪問他們自己網絡或系統上的資料，或認識到侵權是很明顯的事實或情況，比如像從權利持有人或其授權代表收到涉嫌侵權的通知.（b）一個因特網服務提供商，因基于善意刪除或喪失網絡信息的鏈接，并且與（a）款所述一致，應當免除任何責任，只要其提前或之后及時采取合理的步驟通知權利人其材料被刪除或禁用。

詞條規定了紅旗原則，中國的《信息網絡傳播權保護條例》也借鑒了這個原則。該條例中規定，網絡服務商必須“不知道也沒有合理的理由應當知道”盜版的存在，才能獲得“避風港原則”的庇護。[5]上海大學知識產權學院副院長、教授許春明表示，避風港原則可能不避風，在判定網絡侵權時，紅旗原則應優先于避風港原則。[6]這與TPP都建立了一套網絡著作權侵權糾紛“通知與刪除”的簡便程序，為互聯網服務提供商間接侵權的認定提供了一個較為明確的標準。

TPP明確規定了③在線服務提供商的反通知義務，“反通知”規則又為網絡用戶提供了有力的救濟途徑，避免其民事權益及言論自由遭到不當損害，因此具有重要的意義。[7]

2014年，我國出臺的《網絡侵權責任司法解釋》第六十四條明確規定了“反通知權利”：網絡用戶接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的內容未侵犯“被侵權人”權利的，可以向網絡服務提供者提交書面反通知，要求恢復被刪除的內容，或者恢復與被斷開鏈接的內容。

在④金錢救濟方面，TPP中明確規定的“每一締約方應保證其法律制度提供真針對故意在通知和反通知中作出重大虛假陳述并因互聯服務提供商對該虛假陳述的信賴而給任何利害關系方造成損害的任何人的金錢救濟”。鑒于金錢救濟是最有力的打擊方式，我國2013年1月30日《國務院關于修改〈信息網絡傳播權保護條例〉的決定》修訂，第十九條亦有詳細規定。

在⑤訴訟程序的規定方面，TPP要求每一締約方應按照該締約方的法律體系與正當程序和隱私原則，規定司法或行政程序，使已經提出法律上充分的版權侵權訴請的版權所有人迅速從互聯網服務提供商處獲得由該提供商占有的能夠識別涉嫌侵權者的信息，在尋求該信息是為保護或實施該版權的情況下。“我國并無此相應規定。

在⑥責任的抗辯方面，TPP規定“非因特網服務提供商本身導致的故障，不負責任。此外，不妨礙一締約方法律制度對版權規定的其他限制和例外或其他任何抗辯”，即所謂“有權利必有救濟”，有救濟必有權利，但我們也要合理的考慮到，例如網絡服務提供者的非專業辨別性，和由于技術限制無法辨明的侵權行為。《國務院關于修改〈信息網絡傳播權保護條例〉的決定》明確規定了網絡服務提供者具備一定規定條件時，不承擔賠償責任。

關于第⑦宣示性條款部分，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第一條示明：“人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益”，這一原則性規定與TPP的宣誓性條款“各締約方應認識到在履行本條規定義務的過程中把對權利人和互聯網服務提供商的影響納入考慮的重要性”相類似，此原則可彌補立法之不足，給法官一定的裁量權。

三、中國網絡版權法面臨的TPP挑戰與發展的方向

兩方面立法的差異詳細體現在兩方面：一方面是規定的細致上，例如TPP要求明確其第一條所說的“限制”應該包括下列有關機能：（a）傳播，遞送，或者提供網絡資料間的鏈接時并未修改其內容，或這些資料在中間和短暫的儲存通過某種技術處理的過程自動完成；（b）通過自動化方法進行高速緩存；（c）駐留在系統上或通過網絡或服務提供者控制或經營的資料，通過用戶的指示存儲；和（d）用網上的信息位置工具（包括超鏈接和目錄），提供或連接用戶到某一信息的位置。相較而言，中國并無如此細致的規定。

我國目前的網絡版權保護環境與TPP簽署國的國情有巨大差異，國民也愿意忍受以廣告變相收費的方式，因此許多網絡服務商甚至愿意其他網站超鏈接到自己的主頁，以獲得更多的廣告方式，他們不能容忍的只是其他網站利用技術抹去其廣告。因此像TPP上述的規定中，如此詳細的規定限制的各方面于中國國情而言，并不適合照搬適用。中國目前的網絡版權相關法律已經可以涵蓋解決現有的問題。因為網絡版權侵權的多樣性，更多的賦予了法官自由裁量權。但法官的水平參差不齊，這也是一大問題。本文作者認為，本條的差距存在具有合理性，當中國的網絡版權環境發展到同英美高度時，才有限制的必要。

另一方面，TPP要求“每一締約方應按照該締約方的法律體系與正當程序和隱私原則規定訴訟程序，無論是司法或行政，使有足夠理由請求因侵犯其版權法律索賠的著作權人，迅速從提供商占有的聯網服務提供商處獲得涉嫌侵權的信息，其中這樣的信息有尋求該版權的保護或強制執行目的。”從理論上來說，當權利人在看到其版權收侵犯時，為最大的保護其維權手段，應在明顯處標有“舉報”的字樣等。例如百度文庫在文章上方有明顯的“舉報文檔”的鏈接，通過鏈接，權利人在證明自己身份后可以要求百度刪除相關侵權文檔。但是遺憾的是，中國相關法律和行政法規并未明文規定某種訴訟程序，可以讓權利人迅速的獲得涉嫌侵權信息。TPP中將該信息，限定為“有尋求該版權的保護或強制執行目的”，即權利人應當在保護或強制執行的目的下，擁有某種公權力的救濟，并不單單僅限于現存的用戶和網絡服務商的直接交涉。因為站在技術至高點的網絡服務提供商若不提供相應信息，權利人甚至可能在訴訟時無法提出明確的被告。雖然權利人可以網絡服務提供商為被告，但只要其證明符合“避風港”政策，撤銷該侵權文檔即可。并不能使真正的侵權者受到應有的處罰。相信隨著網絡實名制的漸漸推廣，相應的追蹤侵權人訴訟程序也將會被規制。是權利人的網絡版權得到更全面的保護。

網絡侵權設計的問題較為專業，因此通過技術手段來保護網絡版權環境是最安全也是最實用的方式。并且如果網絡版權法律制度的建設在很大程度上落后于網絡技術的發展，那么該法律制度也就失去了其應發揮的作用及應有的價值。[8]根據網絡傳播法的規定，有關網絡技術部門應對版權采用技術措施加以保護。從這個規定來看，版權人可以對合作者提出要求。網絡服務商可以通過控制訪問的措施來保護版權，也可以升級不同類型的訪問限制方式，如網絡登錄密碼以及網絡登錄口令等網絡技術手段來限制用戶訪問。

另外一種防范措施是控制使用。控制使用措施是根據作品使用許可進行設置。如閱讀的內容不能復制和剪切，只能單純進行閱讀，對用戶指定這種方法來閱讀就可以對文本的使用進行限制，不至于文本隨意被人復制而侵犯版權。

我們無法保證，特別301會再一次重演。因此要積極關注以美國為首的TPP有關知識產權條款，是具有重要意義的。因此我國有必要就網絡版權方面出臺更細致的行政法規。在實體法方面，首先加強對“網絡服務提供商”的規制，防止其利用避風港和紅旗原則，被動地進行侵權現象的消除。

其次對于權利人提供更為細致的權利列舉，方便其維護權利。在程序法方面，提供給權利人清晰的維權途徑和獲得侵權信息的途徑，而非至其于被動的地位。此外，行政救濟措施在當前還是必不可少的，可以成立專門的網絡侵權辦公室解決網絡版權侵權問題，確立特定的部門處理相關侵權問題會更方便管理，對問題處理地一針見血，提高解決網絡版權問題的效率。

再者，由于網絡本身就具有虛擬性、廣域性和無邊界性等特點，所以實施侵權行為的終端設備很可能有多個且存在于不同的地域域，這就意味著原告的管轄權選擇有很大的余地，基本上任由其選擇需要的法院進行管轄。這種情況對我的司法資源的分配以及合理利用都是非常不利的，實際情況也確實有這樣的問題存在，我國大部分的網絡版權侵權案件的審理都集中到了北京市各級法院。網絡版權侵權案件與傳統的版權侵權相比雖然其行為模式發生了一些變化，但是其侵權本質并未改變。所以在確定網絡版權侵權行為的管轄時，可以考慮在原有的版權侵權理論中加入對網絡侵權特征的考慮，建立一種能在網絡環境中適用的版權侵權案件管轄權的新模式。最后，在刑法救濟上，當前刑法第二百一十七條規定了侵犯著作權罪，在這個罪中可以明確網絡方式的侵權也在改罪范圍中，加強對網絡侵權懲罰的力度，增加罰金的數額，與TPP中金錢救濟的規定相呼應。

參考文獻：

[1]參見陳利“知識產權國際強保護的最新發展――《跨太平洋伙伴關系協定》”，載《知識產權》2011年第6期。

[2]參見劉鼎杰，楊韻：“美國版權法網絡侵權制度對中國版權法中網絡保護的啟示”，載《編輯之友》2011年第8期。

[3]同前注[1]。

[4]同前注[1]。

[5]參見《百度文庫博弈作家呼喚互聯網立法》，第一財經日報，2011年4月1日。

[6]知識產權教授談侵權：紅旗原則優先于避風港：http：//www.donews.com/original/200912/525450a6141842

d3bd5abe8a24967701.shtm，2016年4月7日最后訪問。

[7]參見熊文聰：《避風港中的通知與反通知規則》，載于《比較法研究》2014年04期。

[8]參見于琪：《網絡環境下版權保護的法律探析》，云南財經大學，法律（專業學位），2014，碩士。