網上國際民商事仲裁

顧名錦?孫蕓蕓

摘要：仲裁是指國際民商事糾紛中應用非常廣泛的一種糾紛解決形式。隨著現代網絡技術的迅猛發展，國際民商事仲裁也有了全新的發展——網上仲裁。在該仲裁程序中不同地區內的仲裁員與案件當事人通過網絡聯系在一起，而國際上對于其仲裁地的確定目前還未統一規定，給該仲裁工作的開展造成了一定的阻礙。本文是對網上國際民商事仲裁進行探究，首先介紹了網上仲裁的發展現狀與面臨困境，并作了簡要分析，之后說明了網上仲裁地確定模式，最后對于網上國際民商事仲裁裁決承認與執行提出了新設想并做了論述。

關鍵詞：網上仲裁；仲裁地落空；裁決的承認與執行

一、網上國際民商事仲裁的現狀與發展

網上仲裁其實并不是一種新的的民事糾紛解決方式，其方式與傳統仲裁方式是基本一致的，其只是利用互聯網渠道作為媒介，將仲裁的地點從仲裁庭轉移到了網絡上。目前國際社會上對于網上仲裁還沒有統一的定義，通常將網上仲裁理解為仲裁的所有環節嚴格按照“在線”仲裁的特點在網上進行。就實際情況看，由于網絡技術存在局限，完全將整個仲裁的過程完全放置在網絡上是不現實的。所以，使用全程網絡仲裁的進行糾紛解決仍有些理想化，仲裁中無法通過網絡來進行的部分程序，仍需要采用傳統仲裁方式來解決。

網上國際民商事仲裁發展遲緩，探究其原因，必須要從內部和外部兩方面著手。內部原因，因為網上仲裁的本質上是一種仲裁程序，假設內因是阻礙其發展的主要因素，就應該是指該程序本身的設計存在缺陷以致不能將其適用于仲裁。但是網上仲裁程序應用于網絡域名爭議、爭議的巨大成功似乎可以否定這樣的假設而理論上理想化的網上仲裁程序是一種“遠程互動在線仲裁服務”系統，是把音頻、視頻互動交流、互聯網、移動固網有機結合、遠程身份認證、電子簽名、數據管理等網絡通信技術集成創新的仲裁應用系統，從程序的構想來看與仲裁的本質并沒有什么明顯的沖突。①因此筆者認為，主要原因并不是內部原因，而是客觀技術、法律因素與主觀的心理因素共同作用的結果，也就是說阻礙網上仲裁發展的主要原因在于外部因素。

第一，技術因素，在線仲裁的全面開展與推廣，實踐中需要強大的技術支持。其實現的可能性取決于目前的信息網絡技術能否滿足在線仲裁的要求。第二，法律因素，在線仲裁實際上沒有脫離仲裁的本質，那么它就應當受到現有的仲裁法的限制。在線仲裁能否在當前由國際公約、國內仲裁法、仲裁機構的仲裁規則組成的框架內順利運行是需要探索和研究的。第三，心理因素，心理因素的影響是指人們對在線仲裁的接受程度，這關系當事人選擇在線仲裁的可能性。對于當事人來說，解決糾紛、明確權利義務并使其最終落實是最核心的，所以說在線仲裁的裁決最終能否得到一國的承認與執行在很大程度上決定了它能否廣泛地為人們所接受。

上述的三方面既有聯系又有區別，網絡發展的相關技術本身就要受到法律的調整，而法律評價的后果又關系到當事人的選擇，但是這三者的影響力并不是相同，主觀的心理因素占了主導地位，如何克服這個問題，當務之急要解決的是網上仲裁裁決的承認與執行問題，只有這種方式的仲裁得到普遍的認可，才能將這種仲裁模式推廣開來，這樣才能提高解決民商事糾紛的效率。

二、網上仲裁裁決承認與執行之仲裁地的確定

仲裁地是指仲裁程序進行的地點或者說是仲裁發生的地點。在傳統的國際商事仲裁中，仲裁地是不可缺少的重要因素。從提出申請、提交相關資料，到開始審理到對案件作出裁決，整個仲裁程序的過程都需要在某個特定的場所進行。仲裁地在法律上主要表現在以下幾個方面：1.仲裁地決定著仲裁裁決的國籍；2.仲裁地決定著仲裁程序的法律適用；3.仲裁地法決定著仲裁地法院對仲裁的司法監督方式；4.仲裁地法體現并制約著仲裁地國對仲裁的認可與支持程度。從目前來看，一項裁決要想依公約獲得承認與執行必須要有國籍，而以仲裁地來區分裁決的國籍是國際上的普遍做法。因此，如果不能確定網上仲裁的仲裁地，仲裁裁決的承認與執行就不可能實現。

在司法實踐中，當事人選擇網上仲裁，就意味著從仲裁申請的提起、相關資料的提交、案件審理至裁決的做出這整個過程都是通過互聯網進行，當事人和仲裁員不需要在某個特定的地點見面，而是在虛擬的網絡空間中進行仲裁。在這樣的環境下，仲裁地的形式意義也就此喪失。僅從技術層面上看，互聯網本質上只是一種通訊方式，在虛擬的網絡空間中，很難將某一個具體的地理位置確定為仲裁地點，也就缺少了一個真正進行仲裁的地點，即仲裁地落空。

就目前來看，除少數仲裁機構外，相關國際法律規范、各國內法對網上仲裁的問題都沒有一個明確、系統的規定，對網上仲裁的仲裁地如何確定，也沒有較為嚴謹、便于操作的方法。很多學者就網上仲裁地的缺失問題也嘗試著提出了許多確定的方法。歸納起來，主流的觀點主要有以下幾種：

1.仲裁員所在地學說

支持該學說的學者們認為，應當根據仲裁員或首席仲裁員所在地來確定網上仲裁的仲裁地。可以理解為，當仲裁庭為獨任的時候，那么該獨任的仲裁員所在地就是網上民商事仲裁的仲裁地；而當仲裁庭是由3人以上組成，也就說是合議庭，那么首席仲裁員所在地就是網上仲裁的仲裁地。該觀點看似合理卻存在諸多缺陷。首先，該學說對于“所在地的含義”沒有明確的指出，是仲裁員或首席仲裁員住所地、經常居住地、還是國籍地？其次也沒有明確所在地是從什么時候起算，是程序開始時還是做出裁決時？再者，該學說沒有考慮到仲裁員可能的流動性，比如旅行、遷居等。所以以這樣一個不具有唯一性、穩定性和可預見性的“所在地”作為仲裁地，顯然是不科學的。

2.網絡服務器所在地說

持有該觀點的學者們認為根據網上仲裁程序所運用的網絡服務器所在地來確定仲裁地，也說是以該網絡服務器的物理空間所在地為網上仲裁地。②這一觀點的不足之處也是顯而易見的。首先，參與網上仲裁的雙方當事人、仲裁員以及其他的參與人員都有可能會位于不同的地點、不同的國家或地區，這樣一來整個仲裁程序就需要好幾個地點的網絡服務器進行，要讓當事人把所有的服務器在什么地方查清楚，是很難的。其次，由于整個仲裁程序可能要通過多個服務器，使用多個網絡服務商提供的這種服務，就會有多個網絡服務器所在地，仍難以確定仲裁地。最后，參與仲裁程序的各方人員具體使用哪一臺服務器是不固定的，會有很大的偶然性，很多是隨機的。顯然這一觀點也是不合理的。

3.非內國仲裁理論

該理論又稱為非地方化仲裁理論、浮動仲裁理論。其基本內容是：仲裁是獨立的，不受仲裁地所在國家的法律限制；仲裁裁決是沒有國籍的，其法律效力也不需要由仲裁地所在的國家的法律賦予，當事人的意思自治就是它的效力來源；仲裁裁決在申請執行前，不受任何國家法院的監督，任何國家的法院都無權撤銷裁決，對仲裁的唯一監督方式便是不予執行；如果仲裁裁決沒有違反國際的公共政策，則該裁決的強制執行效力應當得到各國的認可。③

由于該理論主張擺脫仲裁地，裁決一經做出屬非內國裁決便可白動成為法律意義上的裁決，與網上仲裁的仲裁地落空現象不謀而合，于是有很多學者提出該理論可以有效地解決網上仲裁的仲裁地落空現象。雖然該理論有它白身的優點，比如該理論充分尊重當事人的意愿，減少和消除了仲裁地的司法干預。但也有很多不足之處，首先，當事人的簡單約定不可能給仲裁庭提供相當充分的程序規則。其次，該理論排除了國內法的適用。而網上仲裁不可能完全擺脫特定國家法律的制約和控制，否則不能保證仲裁程序能順利進行。當事人的行為均不能游離于現行的法律秩序之外，任何一項協議均隸屬于一個法律體系并依該法律體系進行解釋。④最后，基于該理論做出的仲裁裁決，在相關國家是否獲得承認與執行，目前各國也都沒有一致實踐標準，顯得該理論有些過于理想化，因此，無論是在實踐層面還是法律層面上操作起來都是有很大難度的。

4.法律本座論

這種理論主張要淡化仲裁地在地理意義上的含義，仲裁地并不一定是仲裁實際進行的地點，在當事人或仲裁機構選定某一地點為仲裁地后，并不要求仲裁程序必須在該地點進行，換言之，為了方便當事人、仲裁員或者其他的仲裁參與人，仲裁程序未必在約定的地點進行，也可以在仲裁地以外的其他國家或地區進行。即使相關事項是在仲裁地之外的國家進行，仍應當認定仲裁程序受原仲裁地法院的約束。這種理論在一定程度上為解決網上仲裁地確定所遇到的法律難題提供了一個解決之道。既充分的尊重了當事人的意思自治，又考慮到了互聯網本身的特性，通過選定一個擬制的仲裁地來作為法律的連接點，將網上仲裁與特定國家或地區的法律、法規聯系起來，以該地的法律作為準據法。這樣能為仲裁協議、仲裁程序、仲裁裁決等提供法律依據，也可以為網上仲裁裁決在國際范圍內的承認和執行掃除了一定法律障礙。

從以上的分析中可以看出“法律本座論”的提出為確定網上仲裁的仲裁地問題提供了可行性和理論基礎。從上文傳統仲裁地的確定方法中可以看出，在確定仲裁地時一般都是兩步，也即有約定從約定，沒約定就指定。所以本文認為在現有的仲裁法律制度下，完全可以按照此種方法來確定網上仲裁的仲裁地，以解決網上仲裁裁決仲裁地的落空問題，如下兩步：

1.依據意思自治原則由當事人自行確定仲裁地

國際商事仲裁制度的核心在于為商事主體提供爭端解決服務，以維持跨國商事交易的效率，其賴以建立的基礎是當事人意思，追求的目標是高效解決爭端。意思自治原則⑤作為一個重要的國際私法理論，在仲裁中已得到充分的尊重和廣泛應用，網上仲裁也應當不例外。網上仲裁其本身實具有契約性質的，當事人當然可以通過協議的方式約定仲裁地。由于網上仲裁是在網絡上進行，而不是在現實的物理地點進行，所以當事人選擇的仲裁地并不是網上仲裁程序實際進行的物理地點，是法律意義上的仲裁地。以當事人約定的仲裁地為連結點，使得網上仲裁與現實世界中的某一國家的法律相聯系，這樣既保證了準據法的明確選擇，也賦予了網上仲裁裁決法律效力，也確定了法院的管轄權，防止出現因管轄權錯誤而出現爭奪的情況，增強了裁決的可預見性。在司法實踐中，很多國家的立法和仲裁機構的仲裁規則都賦予了當事人約定仲裁地的權利。這些也完全可以適用在網上仲裁中。況且已經有國家存在網上仲裁規則明確規定了當事人可以約定仲裁地，例如2001年美國仲裁協會《網上仲裁補充程序規則》第10條就有相關的規定。

再者，本文并不贊同有的學者主張的當事人在選擇仲裁地時應當依照最密切聯系原則，在諸多與仲裁相關的場所中選擇一個并假定其是仲裁地。因為在網上仲裁中與仲裁相關的場所有很多，常設仲裁機構所在地、仲裁程序開始地及結束地等，在這種情況下，要求當事人選擇具有最密切聯系是十分困難的，也很容易被否定。當然，為了充分發揮仲裁地的實際效用，確保程序順利進行，選擇時都要充分考慮以下因素。首先，要根據一定的事實，看該仲裁地是否與所發生的爭議存在聯系。這樣有助于獲得仲裁地法院的支持和協助以及監督；其次，要看該地是否有利于仲裁裁決今后的承認與執行。目前，《紐約公約》是承認與執行外國仲裁裁決的主要法律依據，所以最好選擇其締約國，這樣才有利于網上仲裁裁決能夠順利得到承認與執行。

2.由仲裁庭確定仲裁地

在爭議雙方當事人沒有約定仲裁地的情況下，由仲裁庭來確定仲裁地。對此，大多數國家的國內法以及仲裁機構的仲裁規則都有規定。如1996 年英國《仲裁法》第3條第3款；2009年我國實施的《中國國際經濟貿易仲裁委員會網上仲裁規則》第8條都有相關規定。在仲裁實踐中，仲裁庭確定的仲裁地通常是仲裁機構所在地。

從以上的分析中可以看出，依據現有的仲裁法律制度通過以上兩種方式確定仲裁地，可以將網上仲裁和特定國家的法律制度連接起來，雖然這一地點并不是網上仲裁實際進行的地點，僅僅是法律上的仲裁地，但能有效地解決網上仲裁的仲裁地落空問題。

三、網上仲裁裁決承認與執行機制的設想

目前司法實踐中關于網上民商事仲裁裁決的承認與執行問題有兩種不同的方式：采用線下仲裁裁決的承認和執行制度、自治性的網上仲裁裁決承認和執行方式。第一方式是其最基本的承認與執行方式，但是從現今電子商務發展來看，此種方式缺乏效率。網上仲裁最初的目標是快捷、便利地解決電子商務爭議，現在仍然主要集中在電子商務尤其是B2C和域名等領域，盡管已經相應地發展了具有特色的網上仲裁裁決自治執行手段，但是我們也應該看到，目前的電子商務也已在外經貿、金融、商業等領域得到廣泛應用，一些行業和地區也在應用電子商務，爭議的類型在不斷拓展，面對此情況，自治性網上裁決執行制度在適用范圍上有很大的局限性，滿足不了現階段的發展需求。為此，在現有法律體系下建立一個高效的網上仲裁裁決承認和執行機制，無疑能更好地促進網上仲裁的發展，也是十分必要的。

筆者認為，從目前來看可以從以下方面著手：一是，加強網上各仲裁機構的合作，針對特定類型的網絡爭議，可以形成得到廣泛認可和采用的執行機制。比如，上文所述的信譽標記促進機制，各仲裁機構可以通過對標記的統一認證、頒布和取消的制定與實施，使得網上仲裁可以跨時空距離得到執行。二是，變通各國的國內立法。各國可以根據公約對有關仲裁地、仲裁協議和仲裁裁決的書面形式等事項的規定，結合網上仲裁的特點，采取相應的變通規定，以便消除和減少網上仲裁裁決的承認與執行問題所受到的法律障礙。從長遠的發展來看，首先，修訂《紐約公約》的相關條款。公約雖然自締結以來對促進國際仲裁裁決在全球范圍的“自由流動”做出了卓越和不可替代的貢獻，但隨著社會經濟的發展，公約對相關內容缺乏應對，也顯示了國際社會對公約修訂的必要性、緊迫性。如公約中關于仲裁協議的書面形式要求、簽署問題、仲裁地的確定，裁決的執行等方面，要結合社會發展的趨勢做相應的修改。其次，在《示范法》中增加關于網上仲裁的具體條款，明確的規定關于網上仲裁裁決的承認與執行問題。雖然《示范法》并不具有強制性，但一直是各國的關注的焦點，為各國立法提供了參照，因此，如果《示范法》得到修改，一定程度上會加快各國對網上仲裁的重視和調整規范，從而推動網上仲裁的進一步發展。再者，組織建立一個專門的關于網上仲裁裁決承認和執行的公約。雖然網上仲裁裁決依照公約進行承認和執行并不會存在實質的法律障礙，但是由于相關國際組織沒有對公約相關條款的適用提供統一的有約束力的解釋，公約也沒有做任何修訂以保障網上仲裁裁決的承認和執行，因此，各國國內法的不同規定會給適用公約獲得承認和執行帶來相當大的不確定性，并會直接影響到當事人是否選擇網上仲裁。所以網上仲裁從長遠的發展來看，各國應協商談判，努力達成一項專門針對網上仲裁裁決承認和執行的公約。

當然，從人類發展的歷史來看，幾乎每一個意義非凡的公約都是經歷各國幾年乃至幾十年的擬定、磋商才被國際社會認可。從目前情況看，由于互聯網和電子商務在世界各國發展水平不一，不同國家對于相關立法的迫切程度還是有區別的，想建立一個類似《ICSID公約》的形式，條件還不具備。但是相信在未來隨著電子商務的發展和國際經濟一體化的進一步加強，建立一個國際間網上仲裁裁決執行的“中心”是有必要的。

注釋：

①盧云華，沈四寶 主編《在線仲裁研究》，法律出版社2008年版，第204頁。

②李虎：《網上仲裁法律問題研究》，博士學位論文，中國政法大學法學院，2004年，第111頁。

③黃良友：《互聯網環境下的仲裁制度研究》，北京：法律出版社，2011年，第142頁。

④李虎：《網上仲裁法律問題研究》，北京：中國民主法制出版社，2005年，第147頁。

⑤池漫郊：《國際仲裁體制的若干問題及完善》，北京：法律出版社，12014年，第309頁。

參考文獻：

[1]尚毅.網上仲裁之仲裁地法律問題研究[D].華僑大學，2013.

[2]賈濤.試論網上仲裁地確定問題[J].今日財富，2010（01）：144.

[3]猶成俠.論國際商事網上仲裁仲裁地的空缺及其確定[J].東方企業文化，2013（17）：163-164.

[4]李好好.網上仲裁的仲裁地問題研究[D].鄭州大學，2013.

[5]劉利娟.在線仲裁地問題研究[D].上海交通大學，2010.

[6]池漫郊，著.國際仲裁體制的若干問題及完善[M].法律出版社，2014.

[7]黃良友，等著.互聯網環境下的仲裁制度研究[M].法律出版社，2011.

[8]黃進，主編.國際商事爭議解決機制研究[M].武漢大學出版社，2010.

[9]喬欣，著.仲裁權論[M].法律出版社，2009.

[10]劉曉紅，主編.國際商事仲裁專題研究[M].法律出版社，2009.

（作者單位：南京財經大學）