期待一部有溫度的民法典

謝文英

民法典應(yīng)該是一部充滿生活氣息的、有溫度的法律。從內(nèi)容上看，民法反映了普通百姓過(guò)日子的規(guī)則與邏輯。民法的一些重要原則也都蘊(yùn)含在百姓的日常行為及心理結(jié)構(gòu)中

從出生之日起，我們就生活在民法之中。”這句廣為流傳的諺語(yǔ)幾乎是諸多民法學(xué)學(xué)者解釋編纂民法典重要性的口頭語(yǔ)。隨著1月26日民法總則草案三審稿征求意見(jiàn)結(jié)束，民法總則的修訂即將成為現(xiàn)實(shí)。

制定民法總則有何重大意義？制定民法總則與編纂民法典是什么關(guān)系？民法總則草案中有哪些亮點(diǎn)和爭(zhēng)議焦點(diǎn)？對(duì)此，記者采訪了全國(guó)人大代表、民法典起草小組核心成員之一、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究員孫憲忠。

為何要先制定民法總則

《方圓》：從2016年6月27日提請(qǐng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議初次審議，到12月19日，僅半年時(shí)間，民法總則已經(jīng)進(jìn)入第三次審議，與此前的幾次醞釀起草相比，其立法速度之快是難以想象的。在《民法通則》已經(jīng)頒布施行30年后，為什么如此迫切地要制定民法總則？孫憲忠：編纂民法典，是黨的十八屆四中全會(huì)作出的決定。由黨的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)作出這樣的決定，以前是沒(méi)有過(guò)的。這次中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議又提出“抓緊編纂民法典”，體現(xiàn)了中央對(duì)民法典編纂的迫切性。

1986年第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法通則》。時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)的王漢斌當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)民法編制工作，他在起草《民法通則》的“立法說(shuō)明”時(shí)明確提到，從立法的角度來(lái)說(shuō)是應(yīng)該編制民法典，但由于條件不成熟，只能編制《民法通則》。等以后條件成熟，就要編制民法典。這是他向全國(guó)人大，也是向全國(guó)人民做出的解釋。

2002年，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法工委發(fā)布了民法典草案，這是第四次啟動(dòng)民法典編纂工作。這一次中斷的原因是立法工作沒(méi)有做好。記得當(dāng)時(shí)只是將已經(jīng)生效的《民法通則》、合同法、繼承法、婚姻法等單行法律匯總，沒(méi)有達(dá)到編纂法典的基本要求。

就像全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任李適時(shí)在2016年6月27日作民法總則草案說(shuō)明時(shí)所說(shuō)的，法典編纂不是制定全新的民事法律，也不是簡(jiǎn)單的法律匯編，不僅要去除重復(fù)的規(guī)定，刪繁就簡(jiǎn)，還要對(duì)已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行必要的修改完善，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題做出有針對(duì)性的新規(guī)定。

在科學(xué)的民法體系中，民法總則用來(lái)規(guī)定適用于民法其他各編的一般性制度。長(zhǎng)期以來(lái)，由于欠缺民法總則，整個(gè)民法欠缺統(tǒng)領(lǐng)性的基本邏輯。

我們可以看到，我國(guó)現(xiàn)行的民事法律“體系”還遠(yuǎn)不是一個(gè)科學(xué)的民法體系。涉及民事生活各領(lǐng)域的各個(gè)單行法，并沒(méi)有形成有機(jī)聯(lián)系的民法體系。這也和民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制基本法的地位極不適應(yīng)，同我國(guó)當(dāng)前的民法學(xué)術(shù)發(fā)展水平不相適應(yīng)。因此，我國(guó)亟須迅速開啟民法體系化的整理工作，補(bǔ)充立法漏洞，消弭立法矛盾，使得現(xiàn)行民法制度成為思想先進(jìn)、制度齊全、規(guī)則和諧的法律體系。而這些工作最好的出發(fā)點(diǎn)和結(jié)果就是編纂中國(guó)的民法典。

《方圓》：我國(guó)現(xiàn)行單行法中，與民法相關(guān)的法律規(guī)范有200多個(gè)，編纂民法典，是否意味著這些法律規(guī)范也要一并修改？

孫憲忠：《民法通則》中對(duì)于我國(guó)社會(huì)有重大意義的法律總共有156條，可是隨著改革開放和社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)在真正可以使用的條文不到10條。多數(shù)條文如物權(quán)法部分、合同法部分、侵權(quán)法部分、涉外民事法律關(guān)系部分、知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分，都被其他已經(jīng)制定好的法律替代了，因此《民法通則》被掏空了。我在立法議案中使用了“掏空”這個(gè)詞，獲得了大家的認(rèn)可。所以，我們應(yīng)該首先來(lái)做“民法總則”立法。

為此，我在2013年至2015年連續(xù)三年的全國(guó)兩會(huì)上向大會(huì)提交議案，建議修訂《民法通則》，制定民法總則。在2014年的第9號(hào)議案和2015年的第70號(hào)議案中，我都提出“分兩步走”，第一步制定民法總則，第二步整合其他民商事單行法律為民法典的思路。后來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)法工委明確了“兩步走”的民法典編纂思路。待民法典編纂后，相應(yīng)的民事法律規(guī)范也會(huì)隨之修改和完善。

民法典應(yīng)該是一部充滿生活氣息的、有溫度的法律。從內(nèi)容上看，民法反映了普通百姓過(guò)日子的規(guī)則與邏輯。民法的一些重要原則也都蘊(yùn)含在百姓的日常行為及心理結(jié)構(gòu)中。我了解到，民法總則草案在網(wǎng)上全文公布后，反響熱烈，在一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，就收到6萬(wàn)多條建議。所以說(shuō)，在民法典的編纂過(guò)程中，百姓應(yīng)該扮演重要的角色，應(yīng)該擁有更多的話語(yǔ)權(quán)。

民法典立法講究時(shí)代特征

《方圓》：我們注意到，民法總則草案二次審議稿與現(xiàn)行《民法通則》相比，呈現(xiàn)出較為重大的變化，比如，“個(gè)人信息保護(hù)”擬作為民事權(quán)利入法。您怎么看這樣的修改？

孫憲忠：保護(hù)民事權(quán)利是民法的核心。此前的一審稿，設(shè)專章規(guī)定了民事權(quán)利的種類和內(nèi)容，包括人身權(quán)，如人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)；財(cái)產(chǎn)權(quán)，如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如作品、專利、商標(biāo)、地理標(biāo)識(shí)、商業(yè)秘密等智力成果。此外，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、數(shù)據(jù)信息等也被作為新型民事權(quán)利客體。

由此說(shuō)明，編纂民法典的時(shí)代背景不同，民法典所展現(xiàn)的時(shí)代特征就不同。比如，法國(guó)民法典制定于從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)過(guò)渡的時(shí)期，因此法國(guó)民法典相當(dāng)多的內(nèi)容體現(xiàn)了這樣的時(shí)代背景。德國(guó)民法典制定于工業(yè)社會(huì)快速發(fā)展和資本主義繁榮的時(shí)期，因此德國(guó)民法典相當(dāng)多的內(nèi)容也體現(xiàn)了這樣的時(shí)代背景。我國(guó)在二十一世紀(jì)編纂民法典，二十一世紀(jì)的中國(guó)，既有農(nóng)業(yè)時(shí)代的特征，也有工業(yè)時(shí)代的特征，還有信息化時(shí)代的特征，因此，我國(guó)的民法典也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這樣一個(gè)時(shí)代背景。

現(xiàn)在我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，這個(gè)領(lǐng)域出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)、大數(shù)據(jù)的保護(hù)等新情況、新問(wèn)題。這些既對(duì)傳統(tǒng)民法理論提出了挑戰(zhàn)，也是民法典編纂需要解決的問(wèn)題。民法總則草案“民事權(quán)利”一章中專門提到了“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”和“數(shù)據(jù)信息”的保護(hù)問(wèn)題，可以說(shuō)一定程度上體現(xiàn)了時(shí)代性。

當(dāng)然，除了民法總則要體現(xiàn)時(shí)代性，接下來(lái)民法典各分編的編纂過(guò)程中也要體現(xiàn)這一點(diǎn)。例如，在合同編編纂中，就要將一些新的典型合同類型納入；在物權(quán)編編纂中，可以將一些新的擔(dān)保物權(quán)類型納入；在繼承編編纂中，可以將一些新的財(cái)產(chǎn)類型納入可以繼承的財(cái)產(chǎn)范圍等。

以“個(gè)人信息保護(hù)”為例，在一審之后，針對(duì)電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙現(xiàn)狀，一些業(yè)內(nèi)人士還提出，“個(gè)人信息保護(hù)”也應(yīng)該作為民事權(quán)利，從民商法、侵權(quán)法的角度破解電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙難題。此前，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“個(gè)人信息保護(hù)”可以歸入到民事權(quán)利中的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”項(xiàng)下；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“個(gè)人信息保護(hù)”可以歸入到民事權(quán)利中的人格權(quán)、隱私權(quán)。我認(rèn)為，不論是歸到“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，還是歸到“隱私權(quán)”，都不合適。

“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的一個(gè)顯著特征是“市場(chǎng)轉(zhuǎn)讓、市場(chǎng)開發(fā)”，這與“個(gè)人信息保護(hù)”相悖。傳統(tǒng)觀點(diǎn)看來(lái)，個(gè)人健康、疾病等信息屬于隱私，可是在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人健康、疾病等信息在一定范圍內(nèi)共享，有利于患者得到更加及時(shí)、更加有效的治療，由此看來(lái)，個(gè)人信息并不屬于“隱私”。

全國(guó)人大常委會(huì)也是基于這樣的考慮，二審稿將“個(gè)人信息保護(hù)”獨(dú)立出來(lái)，作為一項(xiàng)民事權(quán)利入法，這樣更為穩(wěn)妥。二審稿將“個(gè)人信息保護(hù)”納入民事權(quán)利的目的在于，避免個(gè)人信息被濫用，一旦被濫用，那么受害者可以從侵權(quán)法的角度維權(quán)。

《方圓》：關(guān)于要不要在民法典中單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編，是學(xué)術(shù)界高度關(guān)注的一個(gè)重要議題。對(duì)此，專家們意見(jiàn)不一。就目前提請(qǐng)審議的草案來(lái)看，有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定只有“民事權(quán)利”這一章中的兩個(gè)條款。對(duì)于人格權(quán)立法問(wèn)題，您怎么看？

孫憲忠：目前草案有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定，分別是：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。”“自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利。”我認(rèn)為這樣規(guī)定是合適的。我始終不贊成人格權(quán)單獨(dú)成編，因?yàn)槿烁駲?quán)獨(dú)立成編，將限縮人格權(quán)的民法保護(hù)范圍。自然人的人格權(quán)，是由憲法等基本法賦予每個(gè)個(gè)人的基本權(quán)利，民法應(yīng)從人格權(quán)保護(hù)而非權(quán)利創(chuàng)設(shè)的角度作出規(guī)定。從整體民事立法科學(xué)性和體系性的角度看，人格權(quán)獨(dú)立成編是存在嚴(yán)重問(wèn)題的。

其一，人格權(quán)從法律體系化角度看，無(wú)法和物權(quán)、債權(quán)并列；而且人格權(quán)是非交易性的權(quán)利，所有的民法著作都認(rèn)為，人格權(quán)是自然人的專有權(quán)利。其二，它的內(nèi)容不像債權(quán)、物權(quán)那樣豐富，因此，這一部分的內(nèi)容即使單獨(dú)規(guī)定出來(lái)也不會(huì)很多，在體系上無(wú)法和具有大量條文的債權(quán)、物權(quán)制度并立。其三，人格權(quán)是重要的，民法規(guī)定該權(quán)利的目的主要是為了人格權(quán)的保護(hù)，而人格權(quán)保護(hù)的主要立法其實(shí)是侵權(quán)法責(zé)任法。該法在我國(guó)已經(jīng)存在，故人格權(quán)獨(dú)立成編其實(shí)就是對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的一次簡(jiǎn)單重復(fù)。

改革開放以來(lái)，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)高度重視對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)。鑒于“文化大革命”期間，公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利任意受到踐踏和破壞的情況，1986年制定的《民法通則》設(shè)專門的章節(jié)對(duì)民事主體的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利作了規(guī)定。此后制定的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等法律對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)也做了大量規(guī)定。但是要充分認(rèn)識(shí)到，在現(xiàn)實(shí)生活中，民事權(quán)利的保護(hù)與老百姓的要求還是有差距的。因此，民法典編纂過(guò)程中，要通過(guò)增加民事權(quán)利的類型，強(qiáng)化民事權(quán)利的保護(hù)手段等方式，突出對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)。當(dāng)然，重視保護(hù)人格權(quán)并不必將這一部分內(nèi)容獨(dú)立成編。立法上只需要在民法總則中正面承認(rèn)人格絕對(duì)性原則，然后由各種侵權(quán)法細(xì)致地構(gòu)建具體保護(hù)的制度即可。

有些問(wèn)題民法解決不了

《方圓》：在不久前召開的第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議，民法總則草案提請(qǐng)大會(huì)進(jìn)行三審。與二審稿相比，草案三審稿明確村委會(huì)、居委會(huì)獲得法人資格，此外還增加特別法人類別。這么修改有怎樣的意義？

孫憲忠：在我國(guó)，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織等組織數(shù)量眾多，但由于現(xiàn)行法律沒(méi)有規(guī)定其民事主體地位，在一些情況下這些組織不能順利從事民事活動(dòng)。雖然現(xiàn)在村民委員會(huì)、集體經(jīng)濟(jì)組織有一些獨(dú)立經(jīng)費(fèi)，要承擔(dān)法律責(zé)任也要開展民事活動(dòng)。做法人的含義是可以從事民事活動(dòng)，但不是每天每時(shí)每刻都在從事民事活動(dòng)。

草案增加規(guī)定，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)。這樣的規(guī)定有利于這些組織更好地參與民事生活，利于保護(hù)其成員和與其從事民事活動(dòng)的相對(duì)人的合法權(quán)益。

增加特別法人的類別，可以彌補(bǔ)草案將法人按營(yíng)利性和非營(yíng)利性進(jìn)行分類的空白。現(xiàn)在立法把法人分為營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人，按照這種分類有些法人納入不進(jìn)去，認(rèn)識(shí)到這些法人的存在，就是很大的進(jìn)步。

《方圓》：您對(duì)民法總則草案中的法人制度設(shè)計(jì)還有哪些建議？

孫憲忠：以前的法人制度，就是《民法通則》規(guī)定的，有機(jī)關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人這四種法人類型。這種類型建立和世界上各個(gè)國(guó)家的民法典都不一樣，因此多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為不要采取這種類型劃分的模式。但是，也有人認(rèn)為這種模式很好，不要改動(dòng)。

我的建議是，我國(guó)民法總則中的法人制度應(yīng)該有大的變化，應(yīng)該遵守民法科學(xué)關(guān)于法人制度建立的一般邏輯。那就是把法人先分為公法法人和民法法人，然后將其區(qū)分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，再把社團(tuán)法人區(qū)分為公益法人和營(yíng)利性法人。這種劃分，不但體現(xiàn)了法人的內(nèi)在結(jié)構(gòu)差別，而且更重要的是體現(xiàn)了法人法律責(zé)任構(gòu)造的差別。按照這個(gè)邏輯，可以建立最佳的法人治理結(jié)構(gòu)和裁判規(guī)則。

如果按照這個(gè)規(guī)則，那么我國(guó)的法人制度的建設(shè)要有很大的轉(zhuǎn)變。在這一點(diǎn)上，我們應(yīng)該對(duì)我國(guó)法人制度的現(xiàn)實(shí)做認(rèn)真仔細(xì)的調(diào)查研究。比如，事業(yè)單位法人制度，這是最有“中國(guó)特色”的制度，但是現(xiàn)在“事業(yè)單位”其實(shí)是個(gè)大籮筐，里面什么法人都有。比如，政府機(jī)關(guān)有不少也被稱為事業(yè)單位法人的。我曾經(jīng)做了一個(gè)分析研究，發(fā)現(xiàn)我國(guó)的事業(yè)單位總共有12種大類型，小類型實(shí)在無(wú)法分清楚。其中，還有很多是無(wú)法歸類的，比如仲裁委員會(huì)就是其中之一，它到底是個(gè)什么樣的事業(yè)單位？還是機(jī)關(guān)、企業(yè)？這個(gè)立法爭(zhēng)議是最大的問(wèn)題，立法者和學(xué)術(shù)界都不清楚。所以應(yīng)該好好調(diào)查研究。

《方圓》：您認(rèn)為本次民法總則還有什么權(quán)利需要納入的嗎？

孫憲忠：在現(xiàn)代社會(huì)的法律生活中，民事權(quán)利的體系已經(jīng)十分龐大，遠(yuǎn)非歷史上任何時(shí)候可以比較。我簡(jiǎn)要地總結(jié)一下：傳統(tǒng)民法典中，就有一個(gè)龐大的民法權(quán)利體系；民法典之外，還有商事權(quán)利體系。而現(xiàn)在，除了這些龐大體系之外，還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，行政法、單行法規(guī)中規(guī)定的民事權(quán)利體系，涉及土地、森林、礦藏、水流、大氣等的財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系。我國(guó)民法典、民法總則，要保護(hù)這樣一些規(guī)則，就是要為這些龐大的民事權(quán)利體系建立秩序和邏輯聯(lián)系的規(guī)則。

目前，很顯然這些問(wèn)題不能寫入民法典、民法總則，有些問(wèn)題甚至民法解決不了，民法總則解決不了，民法典解決不了。但是，一定要有一個(gè)一般規(guī)則，能夠使民法總則、民法典跟這些法律之外的權(quán)利，建立法律上的邏輯，叫它們能夠適用民法，這個(gè)就很重要了。