《民法總則草案》三審稿的進步與不足

張素華

內容摘要：按照《民法總則草案》的體例順序對一般規定、民事權利能力、監護、宣告失蹤與宣告死亡、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效中的有關規定，對比《民法總則草案》二審稿和三審稿，提出了完善意見。比如在一般規定中增設生態環境保護原則、法院不得拒絕裁判原則；在民事權利能力中增加對死者人格利益的保護以及對體外授精胚胎的保護規定；在監護一節重點完善了成年監護和監護監督制度；在宣告死亡一節中明確了利害關系人的范圍；在民事權利一節增加了個人信息權的內容，將域名列為知識產權的客體范圍，同時增加了環境權；在民事法律行為一節增加了真意保留制度；在代理一節進一步完善了隱名代理的具體規定，同時對數人代理的法律責任進一步明確；在民事責任一節嚴格區分了法定責任與約定責任；在訴訟時效部分進一步完善了未成年人遭受性侵害訴訟時效的起算點，增加了訴訟時效屆滿對從權利的影響以及訴訟時效屆滿后的抵銷規則。

關鍵詞：《民法總則草案》 生態環境保護 成年監護 意思表示 個人信息

一、一般規定

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.將二審稿第2條“民事法律調整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”修改為“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”。

2.將二審稿中的第7條“保護生態環境原則”移到了民事權利一章。

3.刪除了第8條公序良俗原則中的“不得濫用權利損害他人合法權益”。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評議

1.第2條中將“民事法律”修改為“民法”，精簡了立法語言，應當予以肯定。但民法的范圍較廣，仍然存在指代不明的情況，因此建議將“民法”修改為“本法”，使得語言更加精確。

2.應當保留二審稿第7條“保護生態環境原則”。對該原則予以保留，是基于我國環境污染嚴重、資源逐漸枯竭的現狀而考慮的。因此，有必要將“保護環境、節約資源，促進人與自然和諧發展”作為一項基本原則規定在民法典中，以促進可持續發展。另外，“環境”的外延很廣，限定為生態環境可以明確此條款的適用范圍。關于有學者提出的此條款在民法典分則中無法適用，特別是在親屬法中沒有適用的余地，筆者認為此原則即使是在婚姻法和親屬法中，也可能涉及財產的分割和繼承，對于財產的處理也要遵守保護生態環境原則。此外，“保護生態環境原則”并不能被“公序良俗原則”所涵蓋，此條款的指向性更為明確，因此，其有必要作為單獨的一項原則予以保留。

3.原第8條中的“不得濫用權利損害他人合法權益”的內容應當在“誠實信用原則”中予以補充完整。誠實信用原則與禁止權利濫用原則相輔相成、互相呼應。因此，這一條款建議修改為“民事主體從事民事活動，應當遵循誠實信用原則，不得濫用權利損害他人合法權益”。

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.三審稿與二審稿相比，章名仍為“基本原則”，應當改為“基本規定”更為恰當。因為第一章除了規定了基本原則之外，還規定了立法目的、民事主體、調整對象、法源、適用范圍等內容，僅以“基本原則”作為章名不足以概括全部內容。

2.第8條：“民事主體的人身、財產權利及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。民事主體行使權利的同時，應當履行法律規定的或者當事人約定的義務。”這一款應刪除，原因在于保護民事主體的人身、財產權利和其他合法權益是法律的應有之義，不應當在此贅述，以簡化立法。

3.應當增加法院不得拒絕裁判民事糾紛原則。人民法院不得以本法及其他民事法律規范沒有規定為由，拒絕民事案件的受理或裁判。訴訟是當事人尋求救濟的最后途徑，法院作為維護社會公平正義的最后一道防線，不得拒絕對民事糾紛作出裁判。同時，我國是成文法國家，立法具有滯后性，而社會又是處于不斷變化發展的，為了避免立法的滯后性導致對當事人權利救濟不利，應當規定這一原則。

4.第9條：“處理民事關系，應當依照法律法規規定；法律法規沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”此條款僅規定了兩類法源，即法律法規規定、習慣，應當補充法理作為法源。特別是在補充了“法院不得拒絕裁判的原則”之后，更應當在法源中補充法理，以為法院作出裁判提供依據。至于有學者提出在法律法規和習慣沒有規定時，應當參考最高人民法院的司法解釋和典型判例，筆者認為司法解釋應當屬于廣義的法律范疇，典型判例應當屬于司法習慣，兩者仍然具有滯后性，如果沒有司法解釋和典型判例呢，又該如何處理？另外，從語言習慣來看，該條文缺少主體。因此，該條款建議修改為：“法院處理民事關系，應當依照法律法規規定；法律法規沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公共秩序和善良風俗；無習慣的適用法理。”

5.第10條：“其他法律對對民事關系另有特別規定的，依照其規定。”民法典頒布后，其他法律與民法典不是一般法與特別法的關系，而是單行法與法典的關系。因此，建議該條款應當修改為“單行法對民事關系另有規定的，依照其規定”。

二、民事權利能力和民事行為能力

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.刪除了原第15條“自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明記載的時間為準；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記的時間為準。有其他證據足以推翻以上記載時間的，以相關證據證明的時間為準”中有關“戶籍”內容（第14條）。

2.刪除了原第25條“自然人以戶籍登記的居所為住所；經常居所與住所不一致的，經常居所視為住所”中有關“戶籍”內容（第24條）。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.第14條將“戶籍登記”修改為“登記”。這顯然是不合理的：首先，基于我國目前的現實，戶籍制度在我國仍然存在，且戶籍改革任重而道遠，如果將“戶籍”兩字刪除，則會增加法律適用上的困難，以“登記”的時間為準，具體登記的內容是什么？登記的標準和程序又是什么？登記本身是強制性的還是自愿性的？這都會在實踐中產生問題。其次，如果僅存在證據將以前的證明證偽，卻沒有真實的證據證明準確的時間，此時，出生時間和死亡時間該如何確定呢？因此，建議修改為：“自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明記載的時間為準；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記的時間為準。有相反證據證明的除外。”

2.第24條：“自然人以登記的居所為住所；經常居所與住所不一致的，經常居所視為住所。”與二審稿相比，此條款將“戶籍”刪除也是不合適的，將會在實際的適用中產生困惑，“登記”是否意味著我國實行的是意定住所？對于住所登記的依據又是什么呢。因此，筆者建議在此仍然應當保留“戶籍”并補充戶籍遷出但還未遷入另一地之前的情況下，自然人的住所情況，以防止法律真空的出現。因此，此條文建議修改為：“自然人以戶籍登記的居所為住所；經常居住地與住所不一致的，或者未辦理戶籍登記、戶籍所在地不明以及不能確定其戶籍所在地的，經常居住地視為住所。自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以原戶籍所在地位住所。”

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.第15條：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒出生時為死體的，其民事權利能力自始不存在。”此條文三審稿與二審稿的規定一致，沒有作出任何改變。但是，本條對胎兒利益的保護僅規定了遺產繼承、接受贈與等，并沒有規定胎兒的損害賠償請求權，這是與現實不符的，也不利于對胎兒利益的全面保護。實務界其實已經認可了胎兒的損害賠償請求權，也有這樣的案例存在。〔1 〕因此，建議該條款增加胎兒損害賠償請求權。

2.補充死者人格利益保護的內容。三審稿和二審稿中均沒有規定死者人格利益保護的內容，在現實中侵犯死者人格利益的案例屢見不鮮，立法不應當對此避而不見。對死者人格利益的保護，本質上保護的還是死者近親屬的利益兼顧社會公共利益。〔2 〕因此，建議補充：死者的名譽、隱私、人身遺存等受到不法侵犯時，該死者的近親屬可以提起訴訟要求停止侵害、排除妨礙、賠償損失等，法律有特別規定的除外。〔3 〕

3.補充對體外受精胚胎的保護條款。關于體外受精胚胎的法律地位，學界主要有“主體說”、“客體說”和“中間體說”三種理論。筆者贊成“中間說”，體外胚胎作為一種潛在的“人”其與胎兒聯系更為密切，因此在立法上建議將體外受精胚胎置于自然人這一節，并放在胎兒之后。由于體外胚胎非人非物的特征，因此，對其保管和處置不能與物一樣，應當充分尊重當事人的意愿且不得違背公序良俗。因此，筆者建議補充條款：對體外受精胚胎的保管和處置，應當遵循事前協議原則并充分尊重當事人的意愿，不得違背社會公德，不得損害公共利益，法律另有規定的依其規定。

4.在第23條申請認定無民事行為能力人或限制民事行為能力人的主體中增加“利害關系人”。該條款應該修改為：“不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人的利害關系人、其他組織，可以向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據其智力、精神健康恢復的狀況，經本人、利害關系人或者有關組織申請，人民法院可以認定其恢復為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。前款規定的利害關系人主要是指本人的近親屬或與本人有債權債務關系的人。前款規定的有關組織包括：本人住所地的居民委員會、村民委員會，學校、醫療衛生機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、依法設立的老年人組織、民政部門等。”宣告申請人應該和撤銷宣告申請人一致，撤銷人的申請主體包括本人、利害關系人和有關組織，那么申請人中也應該包括其他組織。

三、監〓〓護

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.將原第27條遺囑監護的內容單列一條即28條，并刪除了父、母通過遺囑指定監護人不一致時的認定方法。

2.將原第31條“無具有監護資格的人的，監護人由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任”，修改為“無具有監護資格的人的，監護由民政部門擔任，也可以由具備條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任”。

3.第35條將“有關人員”修改為“有關個人”。

4.第36條將恢復監護資格主體由“未成年人的父母”擴大到“被監護人的父母或子女”，并增加了恢復監護資格的除外條件“除對被監護人實施故意犯罪的外”。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.第28條：“被監護人的父母可以通過遺囑指定監護人。”三審稿與二審稿相比，其刪掉了“其父、母指定的監護人不一致的，應當尊重被監護人的意愿，根據最有利于被監護人的原則確定”，三審稿中僅規定了父母可以通過遺囑指定監護人，但并沒有明確父母指定的監護人不一致時該如何處理，另外，遺囑監護的主體也不應當僅限于父母，而應當擴大到任何監護人。因此，筆者建議該條修改為：被監護人的監護人可以通過遺囑指定監護人，數個監護人指定的監護人不一致的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門根據最有利于被監護人的原則確定。被指定的人有權拒絕成為監護人；被指定的人拒絕后，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為該被監護人指定監護人。

2.監護缺位時，將民政部門提前到居委會和村委會之間，更加符合現實。實踐中未成年人犯罪率不斷升高，很多都是因為缺乏家庭教育或者家長怠于履行監護義務，因此在沒有適當監護人履行監護職責時，應當由政府設立專門機構對親屬監護的失靈進行修復，彌補親屬監護的不足，切實有效的給未成年人營造良好的成長環境，保護其正當權益不受侵害。

3.父母與子女之間的血緣關系不同于其他近親屬的監護關系，如果父母或子女能夠盡職履行監護職責，那么對被監護人的利益是最有利的。因此，可以允許父母或子女有改過的機會。為了防止父母或子女恢復監護資格后對被監護人造成進一步的傷害，在父母或子女對被監護人實施故意犯罪的，不能恢復其監護人資格。

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.關于第26條父母子女之間的關系，筆者建議將此條款刪除。此條款實際上是混淆了親權和監護的關系。首先，父母對子女的撫養義務以及子女的贍養義務屬親屬法的一般規定，不應當放在民法總則監護中。其次，該條款本身的表述是存在問題的。因為，成年子女不一定就具有監護資格，父母也同樣如此。最后，父母與子女之間的法定監護只是監護的一種，監護還包括協議監護和指定監護等。因此，將父母與子女之間的義務關系放在監護的第一條并不合適。

2.將第34條關于最有利于被監護人的原則和尊重被監護人真實意愿原則單列一條，調整至第1條。該條款的內容是關于監護的原則性規定，統領全節，在監護的具體制度中貫徹實施，因此應當將之調整到首條，以體現這一原則的地位。此外，尊重被監護人意愿原則和最有利于被監護人原則兩者可能存在不一致的情況，因為被監護人往往由于年齡、精神、智力、身體等狀況而存在行為不能的情況，也更容易受到外界的干擾而作出不利于自己的決定，所以應當首先適用最有利于被監護人原則。因此，筆者建議修改為：監護人的選任應當按照最有利于被監護人原則和尊重被監護人真實意愿原則。當被監護人受到不正當因素的干擾時，則優先適用最有利于被監護人原則。

3.完善成年監護制度。首先，補充成年人行為能力喪失的宣告程序作為成年意定監護協議生效的前置程序。另外，為了防止他人不正當地干預可能喪失行為能力的成年人作出決定，而法院在該成年人喪失行為能力后無法向其求證協議真實性的情況發生，筆者建議，經過公證后的協議應當優先適用。其次，基于我國逐漸步入老齡化社會的現實，建議補充成年選任監護制度，增加法條為：成年人雖未喪失民事行為能力，但因精神、智力、身體等原因，不能處理自己的部分或全部事務的，經該成年人、其近親屬或者住所地民政部門的申請，人民法院可以參照無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人的監護人選任程序來指定。被選任的監護人僅在必要范圍內處理被監護人事務，代理其實施民事法律行為和盡可能地治療、改善被監護人的疾患、障礙。〔4 〕

4.補充監護監督制度。三審稿第35條規定了監護資格撤銷制度，但是能夠向人民法院提出撤銷申請的，往往是其他有監護資格的人，換句話說，監護人又是監督人，這本身就是不合理的。另外，其他組織由于人手有限，而其面對的被監護人往往人數眾多，因此，其不可能充分、及時地了解每一個被監護人，這在實際中是可能存在的。因此，筆者建議借鑒其他國家的立法補充監護監督制度：監護監督人從其他具有監護資格的人或組織中產生，同時，監護監督人應當履行如下職責：（1）監督監護人實施的監護行為，必要時要求監護人定期匯報被監護人的身心狀況和財產狀況；（2）當缺少監護人時，應立即向人民法院提出申請；（3）代表被監督人對抗監護人所為的與被監護人利益相反的行為。〔5 〕

另外要補充財產清算制度：監護權開始、中止、喪失以及監護關系終止時，監護人應當和監護監督人共同對被監護人的財產進行清算，并且制作財產清單。

修改第34條關于關于監護人職責內容的條款：監護人應當最大程度地尊重被監護人的意愿，保障并協助被監護人獨立實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為，對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。

監護人應當履行下列監護職責：（1）保護被監護人的人身不受侵害；（2）對被監護人進行管理和教育；（3）照顧被監護人的生活；（4）管理和保護被監護人的財產，除為被監護人的利益外，不得處分被監護人的財產；（5）代理被監護人實施民事法律行為；（6）為被監護人接受醫療、護理提供必要的條件；（7）監護開始時和終止時，與監護監督人共同進行財產清算；（8）定期向監護監督人報告被監護人的財產使用狀況和身體狀況。

5.補充監護人變更制度。監護制度存在的價值和功能在于能夠保護被監護人的利益。但是，如果監護人存在特殊的原因導致其不能較好地履行監護職責的話，應當準許變更監護人，以切實有效地保護被監護人的利益。因此筆者建議增加條文：自然人擔任監護人而有下列情形之一的，可以請求人民法院予以變更：（1）年滿六十五周歲；（2）因疾病或殘疾不能履行監護職責的；（3）有其他重大事由。監護人變更的，人民法院應當重新指定監護人。

四、宣告失蹤和宣告死亡

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.第49條關于被宣告死亡人的婚姻關系不能自行恢復的情況，增加了其配偶“向婚姻登記機關聲明不愿恢復的除外”的內容。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.第49條增加了配偶向“婚姻登記機關聲明不愿意恢復的除外”。這在實踐中不僅可操作性較低，且往往成本較大。這意味著配偶在法院宣告死亡后還要向婚姻登記機關聲明，不僅程序復雜，而且操作性差。比如聲明應向哪一個婚姻登記機關聲明？有無時間限制？該聲明是否應該予以公示？配偶聲明不愿恢復作為除外條件有其存在的價值，但為了便于操作，建議將該聲明改為向法院作出，而且將之作為法院在宣告死亡之前的一項釋明義務。因此，筆者認為此條文應當修改為“被宣告死亡的人的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷的，夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，但其配偶再婚或者向人民法院聲明不愿意恢復的除外。”

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.第38條：“自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。”在現實生活中，自然人的失蹤后，失蹤人的財產關系和身份關系因此而處于不確定狀態，宣告失蹤制度的立法目的在于保護失蹤人利益免受損害，基于這一立法目的，自然人失去音訊達到法定期限的，應為其指定財產代管人，但是如果其有法定代理人或財產管理人的則可直接由其來管理。因此，此條建議修改為：自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告其為失蹤人，并為其指定財產代管人，但下落不明的自然人有法定代理人或者財產管理人的除外。

2.補充利害關系人的解釋條款。宣告失蹤主要是為了給失蹤人確定財產代管人，保護該失蹤人的利益，因此對于近親屬和其他有民事權利義務關系的人，申請宣告失蹤并不需要有順序上的限制。三審稿中僅規定了利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人，并沒有解釋利害關系人包括哪些人，那么在實踐中就可能存在爭議。因此，筆者建議應當補充關于利害關系人的條款并說明不受順序限制：失蹤人的利害關系人，是指失蹤人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，以及其他與失蹤人有民事權利義務關系的人，上述利害關系人不受順序限制。

3.三審稿中僅規定了宣告失蹤人的財產代管制度，但是并沒有規定自然人被宣告失蹤后的其他法律效果，筆者認為對此應當予以補充。比如，被宣告失蹤的自然人同時擔任監護人的，還涉及其他效果。因此，筆者建議應當增加條款：人民法院判決宣告失蹤，失蹤人擔任監護人的，人民法院應當宣告中止其監護資格，并在中止期間為被監護人確定監護人，失蹤人重新出現的，應當恢復其監護資格。

4.第41條應當修改為：財產代管人應當妥善保管失蹤人的財產，實現失蹤人的財產利益，清結失蹤人的債權債務，設立必要的賬目，并在有關失蹤人的訴訟中擔任法定代理人。財產代管人因故意或重大過失造成失蹤人財產損害的，應當承擔賠償責任。財產代管人必須盡到善良管理人的義務，否則將承擔不利的法律后果，并且在有關失蹤人的訴訟中擔任法定代理人。另外，不能將稅款、債務和其他費用并列，否則將會對這兩項費用的清償順序產生歧義，因此只需要規定財產代管人清結失蹤人的債權債務關系即可。

5.補充惡意利害關系人申請宣告失蹤的責任。惡意的利害關系人明知本人并未失蹤而故意隱瞞真實情況，并向人民法院宣告其失蹤，造成本人重大利益損失的，應當對本人遭受的損失承擔賠償責任。法律對于惡意的財產代管人必須予以懲罰，維護失蹤人的利益。因此，筆者建議增加條款：利害關系人明知本人并未失蹤，故意隱瞞真實信息致使本人被宣告失蹤的，應當對本人因此遭受的損失承擔賠償責任。

6.第44條遺漏了在戰爭中下落不明的情況，應當予以補充，以符合社會現實。

7.宣告死亡的申請人不應有順序限制。宣告死亡制度既保護利害關系人的利益，又關系到被宣告人的人身關系，同時關涉社會關系的穩定。至于有學者所說的有些家屬冒名領取養老金而不愿意宣告死亡的情況，筆者認為此時該失蹤人的單位是利害關系人，其有權利向人民法院申請宣告該成年人死亡。因此，筆者建議增加：“由利害關系人向法院提出宣告死亡申請，申請宣告死亡的利害關系人，包括被申請宣告死亡人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與宣告死亡有密切關系的人。申請宣告死亡不受前款所列人員順序的限制。”

8.應當將第52條第2款單列一條。宣告死亡是為了保護利害關系人的利益，利害關系人應當善意地申請宣告死亡，維護自己的利益。因此對于惡意的利害關系人明知本人并未死亡，而向人民法院宣告其死亡，造成本人重大利益損失的，應當對本人遭受的損失承擔賠償責任。

9.基于對宣告死亡的善意信賴，被宣告死亡的人的利害關系人在死亡宣告被撤銷之前實施的善意行為，其效力不受死亡宣告撤銷的影響。因此，建議增加條文：被宣告死亡的人的利害關系人在死亡宣告被撤銷之前實施的善意行為，其效力不受死亡宣告撤銷的影響。

五、法〓〓人

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.三審稿中在法人一章增加了一節特別法人（第95條到第100條）。特別法人主要包括機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人等。將二審稿第76條“農村集體經濟組織具備法人條件的，依法取得法人資格”調整到特別法人中，并修改條文為“農村集體經濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規對農村集體經濟組織另有規定的，依照其規定。”（第98條）新增第95條，將原第98條、第99條調整為第96條和第97條。新增第99條、第100條。

2.第56條法人的成立條件中補充了“財產或者經費”的要求。另外，設立法人除法律規定以外補充“行政法規規定”。這與第66條法人終止的變化一樣，其也補充了“行政法規規定”。

3.將第61條關于法人的住所以主要辦事機構所在地為準，修改為：“法人以其登記的住所為住所。依法不需要登記的，以主要辦事機構所在地為住所。”

4.第69條將原條文“公司的清算程序和清算組職權，適用公司法的有關規定。公司以外的法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律的規定；沒有規定的，參照適用公司法的有關規定。”修改為“法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律規定；沒有規定的，參照適用公司法的有關的規定。”（第69條）

5.刪除了二審稿中第71條關于“清算義務人怠于履行職責應承擔的責任”。

6.將二審稿第74條第二款修改為：“設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動而產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔。”（第73條）

7.將二審稿第86條第1款“營利法人的權力機構、執行機構的決議內容違反法律、行政法規的無效”刪除；并將“善意第三人”修改為“善意相對人”。（第83條）

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.新增特別法人是不合理的。這樣的分類方式充分說明了將法人分類為營利法人與非營利法人是不恰當的，在實踐中將會帶來巨大的問題。所謂“特別法人”其特殊性究竟包括哪些方面？是營利性法人和非營利性法人的中間狀態么，那么，特別法人與中間法人有何聯系和區別？農村經濟合作社和村委會、居委會的成員具體包括哪些？成員確定的標準又是什么，是以戶籍為標準還是以居所為標準？另外，這個特別法人的成員承擔有限責任么？成員的出資又該如何計算？其有權利獲得分紅么？這些問題在三審稿中都是非常模糊的。所以，這種分類方式是否合適，是值得思考的，而立法不明確必然會在實踐中產生問題。比較而言，筆者還是認為以社團法人和財團法人的分類更為科學合理。

2.肯定三審稿的修改，法人的住所應當以其登記地為準，否則法人成立進行登記的意義將大打折扣。

3.肯定三審稿的修改，因為公司只是法人的一種類型，除了公司以外，法人還有多種類型；公司的清算程序和清算組職權等內容應當規定在公司法中，而不應當規定在民法總則中。關于法人的清算程序和清算組職權，在沒有法律規定時，可以參照適用公司法的規定。

4.肯定三審稿的修改刪除“清算義務人的責任”，因為清算義務人的責任應該屬于單行法規定的內容，并不應當規定在總則中。否則，如果關于股東的責任、董事的責任、法定代表人的責任等都要規定在總則中，只會造成總則過度臃腫，失去了總則存在的意義。

5.將二審稿第74條中“造成第三人損害的”修改為“產生的民事責任”是合理的。產生的民事責任范圍大于對第三人造成的損害，立法更加準確。

6.營利法人的權力機構、執行機構的決議內容違反法律、行政法規的規定并不絕對無效，應當吸收合同法的規定，只有當營利法人的權利機構、執行機構的決議損害國家、社會公共利益和他人合法權益時才無效；另外，將善意第三人修改為善意相對人更加合理，因為，在具體的民事法律關系中，相對人要比第三人的用語更為準確。

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.應當將第70條的第1款刪除，以防止重復立法。

2.建議刪除第84條。營利法人作為民事主體，其遵守商業道德的內容已經可以被誠實信用原則、公序良俗原則等包括在內，沒有必要在此作特殊規定。

3.建議第94條修改為：“捐助人有權向捐助法人查詢捐助財產的使用、管理情況，并提出意見和建議，捐助法人應當在30天內如實答復。捐助法人的決策機構、執行機構或者其法定代表人作出的決定違反捐助法人章程的，捐助人、設立人等利害關系人或者主管機關可以請求人民法院予以撤銷，但依據該決定與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。”對于“及時”的表述過于模糊，應當準確化，30天以內比較合適。另外，向人民法院請求撤銷的主體增加設立人。此外，建議增加條款：主管機關可以對捐助法人依法進行監督和管理。發生不能實現捐助法人目的情形時，主管機關可以根據捐助人的意思，變更其目的及其必要的組織，或者解散捐助法人。因為捐助的良好運行離不開及時有效的監督機制，捐助法人需要外部監督和管理。主管機關可以對捐助法人依法進行監督和管理。為保證捐助法人有效地實現捐助人意愿，促進公益事業發展，在發生不能實現捐助法人目的情形時，主管機關可以變更甚至解散捐助法人。

六、非法人組織

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.在原第100條中非法人組織類型中增加“不具有法人資格的專業服務機構和其他組織”（第101條）。

2.在原第101條補充“行政法規”。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.在非法人組織中增加“不具有法人資格的專業服務機構和其他組織”，使得該條款具有開放性和包容性，可以容納更多的非法人組織類型，以保障公民結社自由和為實踐提供多種可選擇的種類，從而促進社會發展。

2.使立法前后保持一致，承認行政法規的作用，符合現實要求。

七、民事權利

（一）《民法總則草案》三審稿較之于二審稿的變化

1.將二審稿第111條的規定替換成“自然人的私有財產權利受法律保護”（第112條）。

2.增加了“物權法定主義原則”（第115條）和“物的征收與征用”（第117條）的規定。

3.在二審稿知識產權定義的基礎上，添加了知識產權的權利屬性：專屬性、支配性（第123條第2款）。

4.增加了“繼承權的客體”（第125條）的規定。

5.增加了對“民事主體依法享有其他民事利益”（第127條）的規定。

6.增加了“民事權利的取得方式”（第130條）、“自愿行使民事權利原則”（第131條）、“禁止民事權利濫用原則”（第132條）、“行使民事權利應當節約資源、保護生態環境；弘揚中華優秀文化，踐行社會主義核心價值觀”（第133條）的規定。

（二）《民法總則草案》三審稿變動之評述

1.二審稿第111條“民事主體依法享有的收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產工具、投資及其他財產權利受法律保護”源自《民法通則》第75條的規定。因為民事主體所擁有的財產類型會隨著經濟生活的變化越發多元化，法律根本無法窮盡，法律只需作概括式規定，無須列舉，三審稿直接將其改成“私有財產權利”較為合理。但是，“自然人”應改成“民事主體”，因為法人和其他組織的私有財產權利同樣受法律保護。

2.沒有必要增加“物權法定主義原則”的條文。物權法定主義是物權法的一項基本原則，貫穿物權編始終，宜放在物權編規定。反觀“物的征收與征用”確實有必要規定在總則，這是民事主體依法享有的私權與公共利益發生沖突時法律作出的選擇。但是，國家為了公共利益而犧牲民事主體私權時，需給予其及時、充分的補償，而不能以公平、合理為標準。另外，征收、征用的主體應予明確，只能由國家（或代表國家行使職權的行政機關）實施。因此，本條建議改成：“國家基于公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序征收、征用不動產或者動產的，應當給予及時、充分的補償。”

3.第125條關于繼承權客體的規定也沒有必要規定。第125條無非強調只有“合法”的財產才能繼承，但既然第124條已經明確了自然人依法享有繼承權，那么依當然解釋，不合法的財產自然人當然不能繼承。另外，具體的繼承權客體宜放在繼承編中規定。

4.第131條“自愿行使民事權利原則”與第4條自愿原則重復，第132條“禁止民事權利濫用原則”與第6條誠實信用原則重復，兩者均應刪除。第133條“行使民事權利應當節約資源、保護生態環境；弘揚中華優秀文化，踐行社會主義核心價值觀”可以被“民事主體依法享有環境權”的規定所替代。

（三）《民法總則草案》三審稿其他修改建議

1.個人信息權的內容不全面。第110條只規定了個人信息權的消極權能，沒有規定其積極權能。美國1974年《隱私法案》規定：信息主體的主要權利有決定是否同意公開自己資料的權利，禁止行政機關在取得本人同意前，公開其個人信息；訪問自身個人信息的權利，本人有權知道行政機關是否存在關于他的記錄以及記錄的內容，并有權要求得到復本；修改個人信息的權利，個人認為關于自身的信息不正確、不完全或不新穎，可以請求制作記錄的行政機關進行修改。《德國聯邦數據保護法》規定，在數據的收集、處理及利用過程中，信息主體通常享有如下權利：請求告知權、個人信息更正權、個人信息刪除權、個人信息封鎖權。《越南社會主義共和國民法典》第34條第2款規定：“收集、公布個人私生活的情報資料必須得到本人同意，若本人死亡或喪失民事行為能力，則必須得到其親屬同意，但根據有權國家機關的決定且依法律規定對個人私生活情報資料進行收集和公布的情形，不在此限。”《加拿大魁北克省民法典》第37條規定：“任何建立本人的檔案應當具有嚴肅合法的理由。他人只能收集與檔案建立的目的相關的信息，未經本人的同意或者法律的授權，不得將該信息泄露給第三人或者用于與建立檔案的目的不一致的其他目的。此外，在建立或者使用檔案的時候，不得以其他的方式侵害本人的隱私或者毀損本人的名譽。”借鑒上述域外立法，建議在第110條中增加第2款：“自然人有權請求告知、更正、刪除、封鎖個人信息。”