中立幫助行為及其過當

馬榮春

內容摘要：中立幫助行為由起因要件、主觀要件和客觀要件構成。確立中立幫助行為過當可罰性觀念，須清除“賦予阻止犯罪義務”和“泛自由論”的理論障礙。中立幫助行為過當是主觀過當與客觀過當的結合體，而主觀過當與客觀過當分別體現為中立幫助行為過當與關聯犯罪的“心理因果性”與“物理因果性”。中立幫助行為過當的刑事責任類型包括“正犯化”和“共犯化”，而“共犯化”又包括幫助犯化即從犯化，甚至正犯化和主犯化。由于有著“正當性基因”，故對中立幫助行為過當應實行“緊縮的刑事政策”，即將中立幫助行為過當的刑事處罰限定在關聯犯罪侵犯國家安全、國防利益、軍事職責、公共安全和暴力侵犯公民人身法益的場合。

關鍵詞：中立幫助行為 有責性阻卻事由 關聯犯罪 心理因果性 物理因果性

引言

《刑法修正案（九）》對“幫助信息網絡犯罪活動罪”的規定，意味著中立幫助行為的可罰性問題已經得到了刑事立法的正式確認，但此問題仍需進一步討論，而《刑法修正案（九）》無疑提供了進一步討論的契機。在《刑法修正案（九）》頒行前，中國刑法學理論對中立幫助行為的可罰性問題的關注，只是個別專著性討論和幫助犯理論的順帶涉及。而隨著《刑法修正案（九）》對“幫助信息網絡犯罪活動罪”的規定，中立幫助行為的可罰性問題又重被理論關注。可以想見，隨著科技和經濟發展所推動的社會生活分工的日益精細化和復雜化，中立幫助行為越發普遍化和復雜化，其可罰性問題必將越來越受到刑法學理論的關注，并使得中立幫助行為的傳統理論在不斷自我匡正和澄清之中走向完善乃至重構。

一、中立幫助行為的正名：正當化行為

在德國學者看來，要限制中立幫助行為的可罰性，唯有將中立幫助行為本身所確保的利益與因為提供“幫助”對他人法益所造成的侵害進行衡量，即通過違法性阻卻事由而排除其可罰性。〔1 〕對于不可罰的中立幫助行為是“違法性阻卻事由”抑或“有責性阻卻事由”，國內刑法理論語焉不詳或未予深究。

（一）中立幫助行為正當化根據的初步涉及

在國際法上，中立國不承擔戰爭責任。由于相同或類似的道理，刑法學中的中立幫助行為也不應產生刑事責任。易言之，對中立幫助行為還要追求刑事責任，似乎與“法直覺”或“法感情”相悖，即中立行為不成其為“中立的行為”。但是，中立幫助行為至少具有間接故意，即行為人已經認識到幫助對象所實施的是犯罪行為，卻任由法益侵害結果發生，且其行為在客觀上與法益侵害結果之間具有因果關系。〔2 〕故中立幫助行為滿足了通說所承認的幫助犯的因果性或促進關系，故作為幫助犯處罰“名正言順，理所應當”。〔3 〕然而，中立幫助行為雖然從外觀上看確實對正犯的實行行為起到促進作用，但是并非當然產生可罰性。而如何在遵循罪刑法定原則的基礎上對不具有可罰性的中立幫助行為與可罰的中立幫助行為明確予以區分，是中立幫助行為的理論焦點。〔4 〕所謂“并非當然產生可罰性”和“對不具有可罰性的中立幫助行為與可罰的中立幫助行為明確予以區分”，意味著中立幫助行為并非絕對不可罰，也并非絕對可罰，亦即對中立幫助行為似應采用“可罰性二分說”或“有限制的可罰性說”。而采用此說，則等于從根本上肯定了中立幫助行為的可罰性。于是，我們的“法感情”便難以接受：如果中立幫助行為具有可罰性，則中立幫助行為還能稱為“中立”嗎？或曰：如果有的中立幫助行為具有可罰性，另有中立幫助行為不具有可罰性，則中立幫助行為還是一個確定的概念嗎？因為中立幫助行為的“中立”，實質上指的是行為人在業務行為自由或生活行為自由與其關聯犯罪所危及的法益這兩者之間的中立。故一旦最終肯定中立幫助行為具有可罰性，即便是予以最為嚴格的限制，也說明刑事評價已經不再將之視為“中立”，而是視為借行為自由之名而行法益侵害之實。可見，“有限制的可罰性說”或“可罰性二分說”將中立幫助行為區分為不可罰的中立幫助行為與可罰的中立幫助行為，筆者總覺得不妥或心有不甘。問題出在哪里？順著中立幫助行為畢竟是“中立的行為”而本不應產生刑事責任這一“法直覺”或“法感情”，并懷著可罰的中立幫助行為與不可罰的中立幫助行為兩者并列違背“同一律”這一形式邏輯學疑問，筆者首先要探究中立幫助行為的正當化問題。

中立幫助行為的正當化根據是什么呢？有人指出，就犯罪圈的劃定而言，刑事政策在處理邊緣化的犯罪中起著決定性作用。〔5 〕前述論斷似有運用刑事政策來說明中立幫助行為可罰性問題的用意。中立幫助行為是否可罰，當然牽扯刑事政策問題，但刑事政策又是立基于什么來解答中立幫助行為可罰性問題的呢？由于不可能是不講緣由地強行“裁決”，故刑事政策不可能直接構成中立幫助行為正當化的根據。有人指出，將父母明知子女容留他人吸毒而依然為子女提供住宿條件作為相關犯罪的幫助犯處理，有違“常情、常識、常理”，從而違背法不強人所難和刑法更不強人所難，最終違背期待可能性。〔6 〕由此，常識、常理、常情和“法不強人所難”，已經使我們對中立幫助行為的正當化根據有了實質性觸摸。

（二）中立幫助行為正當化根據的規范深入

但對于出租車司機運載明知是犯罪嫌疑人的乘客此類中立幫助行為，有人反對將期待可能性作為出罪根據，因為期待可能性勢必破壞罪刑法定原則。而如今的德、日通說將缺乏期待可能性視為法定的責任阻卻事由。〔7 〕缺乏期待可能性，無論是法定的責任阻卻事由，還是超法規的責任阻卻事由，其終究是責任阻卻事由即“有責性阻卻事由”。既然論者是把缺乏期待可能性使用在法律已經明文出罪的場合，則期待可能性理論顯然是被人為地“局限”了。正如我們所知，緊急避險是各國刑法中典型的正當化事由即典型的法定正當化事由，即法定的責任阻卻事由。但是，立法者為何要將緊急避險規定為正當化事由中的責任阻卻事由呢？立法者可能有很多考慮，而缺乏期待可能性完全可以是一條理由，甚至是最為重要的一條理由。因此，不應是先有緊急避險的刑法規定，后有缺乏期待可能性這一正當化理由；而是先有缺乏期待可能性這一正當化理由，后有緊急避險的刑法規定。正如我國刑法之所以沒有將本犯自己毀滅、偽造自己刑事案件的證據或作案后自己藏匿等行為規定為犯罪，是因為本犯的這些行為缺乏期待可能性，即正當化事由的理由是先于正當化事由本身的。原因很簡單：正當化事由是靠正當化事由的理由來支撐的。如此，則不能再以期待可能性理論只是對出罪規定的條文進行說明闡釋的理由為借口，來割斷期待可能性理論與中立幫助行為問題的理論聯系。當期待可能性理論在刑法規定或刑法制度形成過程中就能夠或應該發揮作用，而事實上已經如此，則借口“破壞罪刑法定原則”來排斥期待可能性理論與中立幫助行為問題的聯系，便難以立足。而實際上，當期待可能性理論滲透著人權保障理念，則期待可能性理論在刑法制度建構中的運用不僅不破壞罪刑法定原則，反而是在維護該原則。由此，期待可能性理論，不僅應是刑法司法理論，而且首先應是刑法立法理論。至此，應該肯定期待可能性理論能夠被用來說明中立幫助行為的可罰性問題。我國臺灣地區學者蔡惠芳對中立幫助行為的可罰性問題，主張憑借“信賴原則”阻卻中立幫助行為的處罰性。這里，“信賴原則”與期待可能性是“一事兩說”，只不過期待可能性理論對中立幫助行為可罰性問題的說明需要深化。

但是，將其用來說明中立幫助行為的可罰性問題時，期待可能性能否稱得上根據而期待可能性的說明又能否稱得上根據性的說明呢？這里，中立幫助行為正當化的根據問題，應予以規范性把握，因為中立幫助行為的正當化問題本來就是規范性問題。既然中立幫助行為出于正當業務行為自由或日常生活行為自由的行使而便利了相關犯罪，則其因便利了相關犯罪而始具法益侵害性，故其所形成的不可能是“違法性阻卻事由”的屬性，而只能是“有責性阻卻事由”的屬性。于此，中立幫助行為是否具有法益侵害性的問題，需要予以澄清，并借此進一步分析中立幫助行為的不可罰性，即其正當化的根據所在。有人指出，出租車司機在行駛途中得知乘客要去實施搶劫而仍將其帶到目的地，商店營業員得知顧客購買刀片意欲傷害他人而仍舊出售刀片，銀行柜員明知花甲老人是詐騙罪受害人而仍舊辦理轉賬業務等，這些行為本身并不具有法益侵害性，但促進了犯罪的實施，其與法益侵害結果之間存在間接因果關系。上述行為都與幫助犯成立所需的條件相吻合，但是從樸素的法律觀念出發，這些行為似乎又不應予以刑法規制。〔8 〕所謂“行為本身并不具有法益侵害性”，是未將中立幫助行為與其所便利的關聯犯罪相聯系時所得出的結論；而當肯定中立幫助行為“與法益侵害結果之間存在間接因果關系”時，則中立幫助行為便與生俱來地具有法益侵害性，至少是出于行為自由而侵害其他法益，即其侵害其他法益的方式與距離不同于其所便利的關聯犯罪而已，而這正印證了“與幫助犯成立所需的條件相吻合”。但是，立于“樸素的法律觀念”來談論中立幫助行為的不可罰，是遠遠不夠的。“樸素的法律觀念”又緣何而來？中立幫助行為往往具有從事正常市場交易或者履行民事義務等意義，而這些特征決定了中立幫助行為與刑法上所予以規制的幫助行為又存在較大差別，〔9 〕則中立幫助行為的不可罰的理由尋找便似乎得到了啟發。當中立幫助行為是以行使權利或履行義務為“底色”，則其雖然形式上符合幫助犯該當的構成要件，但其可罰性最終被阻卻。而其可罰性是在何處被阻卻的呢？結論只能是：在“有責性”那里。在羅克辛教授看來，明知他人的犯罪意圖還加以促進，是對規范的漠視，不處罰顯然不合理。〔10 〕促進他人的犯罪意圖，進而對規范予以漠視，說明中立幫助行為的有責性已經不能被本來的正當性阻卻殆盡。故中立幫助行為最終便具有了可罰性，即走向了筆者將要討論的中立幫助行為過當。

對中立幫助行為正當化的說明還可聯系對中立幫助行為的“全面處罰說”的批判予以進一步的深化。有人指出，在“全面處罰說”下，不僅中立幫助行為和幫助行為并沒有區分的必要，而且將使得幫助犯的界限擴展至非常可怕的范圍。“全面處罰說”支持者甚少，根本原因在于忽略了中立幫助行為的特殊性。〔11 〕對中立幫助行為的“全面處罰說”的剖析乃至評判，不能將“特殊性”作為問題的根本，而是應下潛到規范分析的深度。這里的規范分析即立于“有責性阻卻事由”來考察中立幫助行為的“全面處罰說”的得失，而結論應是：偏離或根本無視“有責性阻卻事由”致使中立幫助行為的“全面處罰說”不應得到支持。對中立幫助行為的“全面處罰說”支持者很少，說明還有支持者，這與支持者缺乏“阻卻事由”的眼光不無關聯。立于“有責性阻卻事由”來考察中立幫助行為的“全面處罰說”，可以說是采用了刑法教義學的思維來討論問題。有人指出，客觀歸責論主張，即使知道他人有入室盜竊的意圖還出售螺絲刀或知道他人有毒死丈夫的意圖還出售面包，這些日常生活行為都應從刑罰中解放出來，因為“不能期待”行為人不出售上述物品。〔12 〕客觀歸責理論肯定了期待可能性理論對中立幫助行為屬于正當化事由的說明能力，但期待可能性理論對中立幫助行為屬于正當化事由的說明，還是要迂回到“有責性阻卻事由”上去，因為中立幫助行為的可罰性問題最終應獲得規范性或法教義學的說明。

最后，為說明中立幫助行為的正當化事由歸屬，還有必要將中立幫助行為與正當防衛和緊急避險作一比較。正當防衛是典型的法定違法性阻卻事由，因為正當防衛是出于保護合法權益而正當地損害不法侵害者的權益，即“正對不正”，而正是由于“正對不正”，故不產生違法性。這就是為何正當防衛既不產生刑事責任，也不產生民事責任；相比之下，緊急避險則是典型的法定有責性阻卻事由，因為緊急避險是出于保護合法權益而正當地損害無辜第三者的合法權益，即“正對正”，而正是由于“正對正”，故難以避免違法性而只能避免“有責性”。這就是為何緊急避險雖避免了刑事責任，但卻避免不了民事責任。回到中立幫助行為上來，中立幫助行為本身謀求的是業務法益或生活法益，故其對應著一種“正”，但其所關聯即便利的犯罪所侵害的法益則對應著另一種“正”。因此，中立幫助行為也屬于“正對正”，從而也只能屬于“責任阻卻事由”，即中立幫助行為雖可免除刑事責任，但不能免除民事責任。當肯定了“責任阻卻事由”是中立幫助行為正當化的根據，則中立幫助行為的理論地位便不再依附于共犯理論，包括不可能依附于堅持共犯本質是“行為共同說”的共犯理論。相反，“責任阻卻事由”使得中立幫助行為在刑法學的正當化事由中將取得至少與正當防衛和緊急避險等平起平坐的一席之地，并且由于“中立”本身的復雜性，中立幫助行為理論又將別呈異彩。甚至，中立幫助行為都有成為法定的責任阻卻事由的必要，并在刑法總則中予以規定即成為立法例。“刑法上重要的責任只可能存在于‘惡的意志中。” 〔13 〕這一論斷能夠導引我們朝著“有責性阻卻事由”的方向來審視中立幫助行為。

中立幫助行為屬于責任阻卻事由，其當然不可罰。“可罰的中立幫助行為”與“不可罰的中立幫助行為”即中立幫助行為的“可罰性二分說”或“有限制的可罰性說”，這種分裂中立幫助行為“定質”的理論，將由中立幫助行為與中立幫助行為過當的討論予以澄清。

二、中立幫助行為的概念：定義與構成要件

中立幫助行為的概念討論是對中立幫助行為正當化根據討論的繼續。

（一）中立幫助行為的定義

在立于正當化根據考察了中立幫助行為以“中立”所體現出來的不可罰性之后，則中立幫助行為便當然地能夠被作為一種正當化行為予以定義。在此，我們在定義作為一種正當化行為的中立幫助行為時應該注意哪些問題呢？有人指出，主觀說是從主觀主義出發來思考中立幫助行為的可罰性，故其與客觀主義刑法的要求相違背；而客觀說又存在社會相當性、利益衡量等標準模糊的問題，故應從主觀與客觀兩個維度考察中立幫助行為的可罰性。〔14 〕另有學者指出，由于主觀說和客觀說的各自弊端，判斷不可罰的中立幫助行為和可罰的幫助犯應該結合主觀和客觀因素予以綜合考慮。隨著我國學者廣泛接受羅克辛的理論并開始關注這一問題，建立在主觀惡性基礎上參酌客觀行為的理論得到推崇。主客觀相結合首先是解說中立幫助行為的必要，然后是解說中立幫助行為過當的必要。雖然論者不是將中立幫助行為作為當然的正當化行為作出前述論斷，但其提醒我們：對于中立幫助行為，應將主客觀兩個方面結合起來以給出概念界說。在此，需要辨析如下論斷，即在中立幫助行為中，當幫助者認識到正犯意圖，即認識到幫助行為對正犯者有意義，并對正犯者會利用其幫助行為從事犯罪行為進而會造成危害結果也有認識，故幫助者的認識只需到達對犯罪意圖有所認識即可而不需要對認識的程度進行劃分，從而是否具有確定的故意只能體現幫助者的主觀惡性大小，即對于具體量刑有一定的意義而不能作為定罪的依據。論者明白承認了在中立幫助行為的場合，幫助者對幫助的事實本身及其對被幫助者的意義有所認識，且其主張從因果關系來區分中立幫助行為的可罰性與否也有相當的實踐可行性，但不能過于夸大因果關系的作用而抹殺了屬于主觀面的中立幫助行為人的認識因素在中立幫助行為可罰性場合的定罪作用。若肯定中立幫助行為人對幫助事實及其意義存在明確認識是討論中立幫助行為可罰性問題的心照不宣的前提，則中立幫助行為人的主觀認識因素便是中立幫助行為可罰性的同樣是心照不宣的一個前提或條件。話題回到被筆者論證成為屬于正當化事由的中立幫助行為概念上，則中立幫助行為人的主觀認識因素也是中立幫助行為概念的不可或缺的內涵之一。畢竟，中立幫助行為的“中立”首先表明的是行為人的一種“態度”，而態度是離不開認識因素的。

接下來，筆者似應對中立幫助行為給出如下定義：中立幫助行為，是指雖然主觀上明知且客觀上便利他人犯罪，但因業務正當性或生活正當性而不可罰的行為。前述定義遵循了概念定義的邏輯規則，即既要交代概念的外延，又要揭示概念的內涵：“行為”是中立幫助行為的概念外延，而“主觀上明知且客觀上便利他人犯罪”和“因業務正當性或生活正當性而不可罰”是中立幫助行為的概念內涵。如此看來，“中立幫助行為，是指從外表看通常屬于無害的，與犯罪無關的，不追求非法目的的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進作用的情形”。〔15 〕這還不能視為中立幫助行為的定義，因為中立幫助行為的定義應將中心詞落定在“行為”兩字上，即其應將“行為”作為概念的外延。至于“對他人的犯罪行為起到了促進作用”，則還有待進一步討論或商榷。在前述定義中，“主觀上明知”和“客觀上便利”交代了成立中立幫助行為所需的主客觀要件，“他人犯罪”和“正當業務行為”或“日常生活行為”點明了中立幫助行為的“中立性”，且此“中立性”是法益損害與行為自由之間的“中立性”。由前述定義可知，中立幫助行為是主觀上中立即“主觀中立”和客觀上中立即“客觀中立”所“合成”的正當化行為。易言之，中立幫助行為應該得到“主觀中立”與“客觀中立”兩個層面的說明。再回到“中立幫助行為，是指從外表看通常屬于無害的，與犯罪無關的，不追求非法目的的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進作用的情形”上來，〔16 〕其言“不追求非法目的”可視為指向“主觀中立”，但“客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進作用”則未必是“客觀中立”了。由此可見，筆者所定義的中立幫助行為不同于以往刑法學理論中的中立幫助行為。這體現在：在以往的刑法學理論中，被廣泛接受的“有限制的可罰性說”或“可罰性二分說”無疑是將中立幫助行為分為可罰的中立幫助行為與不可罰的中立幫助行為兩大類型，即其所采用的是“分裂”或“異質”的中立幫助行為概念。而筆者所定義的中立幫助行為是“清一色”的不可罰的正當化行為，即所采用的是“定質”的中立幫助行為概念。

（二）中立幫助行為的構成要件

中立幫助行為的構成要件即成立中立幫助行為所必需的條件，包括應同時具備的起因要件、主觀要件和客觀要件。

1.中立幫助行為的起因要件

正如成立正當防衛和緊急避險都需要起因要件，成立中立幫助行為也需要起因要件。中立幫助行為的起因要件可以表述為“必須存在現實的犯罪行為”即利用中立幫助行為的關聯犯罪，且此起因要件有兩層含義：一是作為中立幫助行為起因的犯罪行為即關聯犯罪必須是客觀存在的，即我們通常所說的“不以我們的意志為轉移”，亦即犯罪行為的存在不是我們主觀臆斷出來的。因此，如果犯罪行為客觀上并不存在而行為人誤認為存在，則將形成“假想中立”。而“假想中立”也是壓根產生不了刑事責任的，即不存在可罰性問題的討論。二是作為中立幫助行為起因要件的犯罪行為必須是正在進行或至少處于犯罪預備階段，亦即這里的犯罪行為處于已經開始而尚未結束的發展狀態。因此，如果這里的犯罪行為尚未開始或發生，或者已經結束，而行為人卻誤認為犯罪行為正在進行或正在發生，則同樣形成“假想中立”而不可能形成類似于“防衛不適時”和“避險不適時”的“中立不適時”。這里，需要說明兩點：一是這里所說的犯罪行為正在進行或正在發生包括已經進行或發生了犯罪的預備行為而非僅指犯罪的實行行為。實踐中，中立幫助行為所便利的犯罪行為在得到便利之時大多數處于犯罪的預備階段。當與犯罪的預備行為發生關聯，則中立幫助行為對犯罪行為的“便利性”便體現為“事前便利”，而這里的“事前”顯然是指關聯犯罪的“實行前”。當然，緊隨“事前便利”的是“事中便利”，即中立幫助行為與犯罪的實行行為發生了關聯，即其便利了犯罪的實行行為。二是這里所說的犯罪行為正在進行或正在發生包括犯罪行為實行后于“犯罪現場的延長”中的行為延長，如盜竊犯、詐騙犯、搶劫犯實行得逞之后的逃匿行為。當與犯罪實行后的行為延長即實行后的后續行為相聯系，則中立幫助行為對犯罪行為的“便利性”便體現為“事后便利”，而這里的“事后”顯然是指關聯犯罪的“實行后”。這里還要強調的一點是，在成立中立幫助行為的場合，被“幫助”的不僅可以是關聯犯罪的正犯即實行犯，也可以是關聯犯罪的通常意義上的幫助犯。而“幫助”了關聯犯罪的通常意義上的幫助犯，則中立幫助行為便更加不可罰了，因為其構成了關聯犯罪的幫助犯的“幫助犯”。在成立中立幫助行為的場合，被“幫助”的還可以是關聯犯罪的教唆犯。可見，中立幫助行為的起因要件包含著中立幫助行為的時機要件。

2.中立幫助行為的主觀要件

正如防衛認識和防衛意志構成正當防衛的主觀要件，而避險認識和避險意志構成緊急避險即正當避險的主觀要件；中立幫助行為的成立也需要主觀要件，且其主觀要件也應包括認識因素即中立認識和意志因素即中立意志。其中，中立認識，是指中立幫助行為人已經認識到自己的正當業務行為或日常生活行為與正在進行或發生的犯罪行為發生著關聯及此關聯對關聯犯罪的意義；而中立意志，則是指中立幫助行為人對自己的正當業務行為或日常生活行為便利相關犯罪行為及其所便利的關聯犯罪的“社會危害性”或“法益侵害性”所持的態度，即中立幫助行為人對此“便利性”及其“社會危害性”或“法益侵害性”的取舍態度。這里的態度即意志因素既可以是對“便利性”的放任和對關聯犯罪的“社會危害性”或“法益侵害性”的“輕信可以避免”，也可以是對“便利性”和關聯犯罪的“社會危害性”或“法益侵害性”的一連放任，而不可能或不應該是對“便利性”和關聯犯罪的“社會危害性”或“法益侵害性”的一連追求，亦即這里的態度或意志因素不可能或不應該體現為直接故意。假如出租車司機碰巧得知已經上車的乘客前往目的地欲加傷害的正好是其仇人，便有意加快車速而將乘客送達目的地，則出租車司機的直接故意中的意志因素顯然不符合中立幫助行為的主觀要件即其意志因素的要求，而其將引起的便是下文要討論的中立幫助行為過當并且是主觀過當的問題了。有人指出，即使碰巧知道犯罪計劃，出租車司機將對方載至犯罪現場，“因知而運”與“不知而運”相比，并沒有特別增加被允許的危險。〔17 〕出租車司機“因知而運”與“不知而運”相比，確實沒有特別增加被允許的危險，但出租車“不知而運”根本就不成立中立幫助行為，而只有出租車司機“因知而運”才存在中立幫助行為的問題。由此可見，主觀要件包括中立的認識因素即中立認識和中立的意志因素即中立意志，是中立幫助行為不可或缺的條件。前文所討論的中立幫助行為的主觀要件即中立幫助行為的成立所需的主觀限度要件，而此主觀限度只能表述為：成立中立幫助行為須行為人對關聯犯罪及其法益侵害存在間接故意或過于自信。

3.中立幫助行為的客觀要件

正如正當防衛和緊急避險的成立都需要客觀要件，中立幫助行為的成立也需要客觀要件。按照刑法學通說，正當防衛的客觀要件是“所損害的可以等于或大于所保護的”，緊急避險即正當避險的客觀要件是“所保護的必須大于所損害的”。中立幫助行為成立的客觀要件是什么呢？正如我們所知，正當防衛的限度要件描述的是防衛者所要保護的法益與不法侵害者的利益之間的性質與數量關系，而緊急避險即正當避險的限度要件所描述的是避險者所要保護的法益與無辜第三者的法益之間的性質與數量關系。對照之下，中立幫助行為的客觀要件所要描述的是中立幫助行為所要維系的法益與中立幫助行為所便利的關聯犯罪所要侵犯的法益之間的性質與數量關系。而此性質與數量關系即限度要件卻不宜采用正當防衛和緊急避險場合的“必要限度說”。〔18 〕因為在正當防衛和緊急避險的場合分別存在著通過損害不法侵害者的利益和無辜第三者的法益來保護防衛人和避險者的法益的問題，而在中立幫助行為的場合，原本不存在“必須”通過便利關聯犯罪來保障業務行為自由或日常生活行為自由法益的問題。既然中立幫助行為的客觀要件所描述的是中立幫助行為所要維系的法益與中立幫助行為所便利的關聯犯罪所要侵犯的法益之間的性質與數量關系，則其客觀要件應被確定為中立幫助行為所要維系的法益與中立幫助行為所便利的關聯犯罪所要侵犯的法益之間的性質與數量上的均衡性，這是由中立幫助行為的“中立”本性所決定的，即“中立”有“適中”之意，而“適中”又有“均衡”之意。因此，中立幫助行為的客觀要件應形成或采用“均衡限度說”或“對等限度說”。

“均衡限度說”或“對等限度說”，意味著中立幫助行為所便利的關聯犯罪所要侵犯的法益在性質與數量分別不能明顯大于中立幫助行為所要維系的法益。例如，如果出租車司機的中立幫助行為便利的是盜竊、詐騙等非暴力性財產犯罪，則可視為符合均衡限度或對等限度，因為出租車司機的業務所謀求的是財產性法益，與其所便利的非暴力性財產犯罪所侵害的財產性法益具有性質上的均衡性或對等性；如果出租車司機的中立幫助行為便利的是搶劫等暴力性財產犯罪，則不可視為符合均衡限度或對等限度，如故意傷害、強奸或故意殺人等暴力性人身犯罪、爆炸、放火等危害公共安全犯罪、顛覆國家政權等危害國家安全的犯罪，則不可視為符合均衡限度或對等限度，因為出租車司機的業務所謀求的僅僅是財產性法益，與其所便利這些法益仍然或更加不具有均衡性或對等性。可見，將中立幫助行為的限度要件確定為“均衡限度”或“對等限度”，符合“比例原則”。自被19世紀的德國公法領域提出之后，“比例原則”就被許多國家和地區以成文法或判例法的形式所采納，我國學者也逐漸重視該項原則。“比例原則”的核心理論內容包括適當性、必要性和均衡性。〔19 〕在將“比例原則”運用到中立幫助行為的客觀要件問題上來，如果中立幫助行為突破“均衡限度”條件或“對等限度”條件，即突破“比例原則”，則其便要走向下文要討論的中立幫助行為過當問題了。

三、中立幫助行為過當：從障礙清除到責任類型

任何事物都有自己的“度”或界限，故一旦超過此“度”或跨越此“限”，便走向自己的反面。中立幫助行為也是如此，而中立幫助行為超過“己度”或跨越“己限”即發生“異化”，則其將走向中立幫助行為過當。

（一）中立幫助行為過當的障礙清除

出售商品等其他類型中立幫助行為，都沒有“制造”不被法允許的危險，故應否定其可罰性。〔20 〕這是論者否定不屬于銷售違禁品型中立幫助行為可罰性的正面理由。而其反面理由是：若賦予中立幫助行為的可罰性，則等于變相地賦予中立幫助行為人以阻止犯罪的義務，這不可能且不合理。如對店主向正在其店門口吵架而突然飛奔進店的一方出售斧頭或賣刀這樣的事件，論者指出，不能以禁止行為人銷售菜刀的方式科予行為人犯罪阻止義務；〔21 〕對于網絡中立幫助行為的可罰性問題，論者指出，屬于正常業務的網絡接入沒有制造不被法允許的風險，故不應科予其阻止犯罪義務；〔22 〕對于銀行職員知道客戶的犯罪意圖而仍為其辦理取款或轉賬這樣的中立幫助行為，論者指出，如果對其究責，即不當科予銀行職員犯罪阻止義務。〔23 〕對于賦予中立幫助行為人以犯罪阻止義務，論者借“日本存款支付案”，借日本學者之口來表達自己的立場，即日本學者山中敬一指出，認為被告人拒絕支付是法律義務，即說被告人有犯罪防止義務，很難讓人贊同，〔24 〕因為“假如法律認定這樣的行為成立幫助犯的話，那將是要求被告人去做某種非正常的事情，懲罰的實質理由在于他們沒有去做非正常的事情”。〔25 〕

“賦予犯罪阻止義務”這種論調得到了響應。如有學者針對《刑法修正案（九）》規定“幫助信息網絡犯罪活動罪”指出，這是要求從事日常生活交往的人對于犯罪人承擔起一種額外的監管義務；還有人指出，要求司機只能搭載“好人”，便是讓司機還要扮演警察的角色。另有人指出，防范他人犯罪的義務，意味著“不是把商家看作一個不問交易對象的普通交易者，而是看成其他同類市民的看守人”。〔26 〕然而，為何被部分學者假借阻止犯罪義務的不合理性來質疑的中立幫助行為型的案例，卻在法治程度較高的德、日等國被追究關聯犯罪的幫助犯的刑責，甚至在美國被規定為“犯罪促進罪”即被予以正犯化，并得到刑法理論界相當范圍的認可呢？在當下中國，對諸如店主向正在其店門口吵架而突然飛奔進店的一方出售斧頭或賣刀這樣的事件，估計假借阻止犯罪義務的不合理性難以阻擋對店主的有罪判決，而對店主的有罪判決想必能夠符合從實務界到理論界。從法學精英到普通民眾存在普遍的“法感情”。對中立幫助行為的“全面處罰說”自始就多受詬病，“全面不罰說”尚無人敢提出，而“有限制的可罰性說”已經成為共識。但“有限制的可罰性說”仍然面臨著一個理論障礙：處罰中立幫助行為存在著變相賦予阻止犯罪義務的不合理性。此種局面暗示怎樣的一個關鍵問題？其實，假借阻止犯罪義務的不合理性所要烘托或突出的，不就是行為自由包括業務行為自由和日常生活行為自由嗎？正是通過烘托或突出行為自由，才把阻止犯罪淡化為最多是“道德義務”。于是，這里便牽扯出民事上的行為自由即民事法益與刑事法益的關系問題，而此問題又將被牽扯進視域更為寬廣的刑事違法性判斷問題中去。只有在視域更為寬廣的刑事違法性判斷話題中清除“賦予阻止犯罪義務”這一理論障礙，對中立幫助行為的“有限制的可罰性說”才能利索地進行理論建構。由于筆者將中立幫助行為界定為完全的正當化事由，故筆者最終是為中立幫助行為過當清除這一理論障礙。

將追究中立幫助行為過當的刑責等同于“賦予阻止犯罪義務”，隱藏著混淆問題之邏輯詭秘：追究中立幫助行為過當的刑責，其用意在于防止行為自由的過度膨脹或濫用，從而防止有意地“給力”于關聯犯罪。其意即在關聯犯罪面前，中立幫助行為應克制在行為自由的合理正常的“度”內，從而對關聯犯罪保持消極的“不合作態度”。這是中立幫助行為應該做而且能夠做到的，因為任何類型的自由都不得絕對化或被過分濫用；而所謂阻止犯罪義務，就是要求中立幫助行為人積極地、正面地與關聯犯罪相對立，即對關聯犯罪持積極的“斗爭態度”。而這是中立幫助行為不應該做，也不能夠做到的，因為中立幫助行為終究是合法的自由行為。可見，“賦予阻止犯罪義務”實質上是以張揚“自由”來釋放蠱惑力，甚至將中立幫助行為人的“自由法益”視為“法益體系”中的最高法益。而我們往往在“自由”面前躊躇滿志或不知所從，甚至變得不自由。但是，對中立幫助行為過當予以究責，并不等于禁止“所有的侵犯行為”；而在現代社會，每個人首先應盡量“克制”侵犯他人，而當其侵犯如突破了社會容忍的底線，刑事干預便是其當然命運。這幾乎是社會管控的“鐵律”，正如德國學者Murmann認為，一旦產生了刑法上不能無視的人際關系侵害，即達到了非投入刑罰不足以恢復到原來狀態的嚴重程度，便可成立幫助犯。由此可見，清除“賦予犯罪阻止義務”所對應的理論障礙，就是清除“泛自由論”這一理論障礙。

當排除了阻止犯罪義務一說并肯定了中立幫助行為的行為自由的合理有度，則追究中立幫助行為過當的刑責的合理性，便可在體現“法秩序統一性”或“法益統一性”的刑事違法性判斷中得到說明。具言之，當中立幫助行為過當征表行為自由的“過度”或“濫用”，也就意味著其本來所維系的民事法益的“過度”。而在中立幫助行為過當的場合，“過度”的民事法益謀求已經侵害了價值更大的刑事法益，如貪圖若干金額的打的費而將殺人犯運至殺人現場，打的費所對應的民事法益在殺人所對應的刑事法益面前可謂微不足道。因此，追究中立幫助行為過當的刑責，是因為中立幫助行為過當具有破壞“法益統一性”或“法秩序統一性”的刑事違法性。其宗旨便在于讓中立幫助行為克制“法益欲望”而尊重和遵從價值更大的刑事法益，以避免在整個“法秩序體系”或“法益體系”中“我行我素”甚至“犯上作亂”，從而共同把持法益的一致性與協調性即“法益統一性”，最終達致整個法秩序的一致性與協調性即“法秩序統一性”。若學者承認限制中立行為幫助的處罰范圍是自由保障和法益保護之間進行利益權衡的結果，〔27 〕且其“自由保障”對應著行為者的業務法益或日常生活法益即民事法益，而“法益保護”指向的是刑事法益，則其不得不接受應在“法秩序體系”或“法益體系”以及“法秩序統一性”或“法益統一性”中來審視中立幫助行為及其過當問題，且一并審視“賦予犯罪阻止義務”的說辭。人類社會有史以來就應該是并且事實上是“共同體”。顯然，在社會這個“共同體”中，社會成員即“共同體成員”的言行應尊重和遵從“法秩序統一性”或“法益統一性”。唯有如此，社會才有可能保持協調，從而“共同體”才能穩定且久遠。假借“阻止犯罪義務”而無視中立幫助行為過當的客觀存在，所張揚的是十分明顯或極端的“行為自由”，并粉飾以“進步”、“創新”和“穩定社會生活秩序”、“賦予社會生活以活力”之類的華麗說辭。而實際上，當“法秩序體系”或“法益體系”被攪亂，即“法秩序統一性”或“法益統一性”被破壞，且價值更大的法益被侵害，則“進步”、“創新”之類，最終將是個“負數”。就網絡業而言，其確實促進了當下社會的發展，但社會發展最終需要的是健康、穩定的發展。而若以此審視《刑法修正案（九）》對“幫助信息網絡犯罪活動罪”的規定，則能夠產生一種“立法理解”。回過頭來看，“賦予阻止犯罪義務”便顯得危言聳聽了。

但是，經由“法秩序統一性”或“法益統一性”來破解“阻止犯罪義務”及其背后的“泛自由論”，從而為中立幫助行為過當的進一步展開掃清障礙，還需要關注相關論斷。即基于法秩序統一性要求，違法判斷的相對性雖承認各自法域對于違法判斷的自主性，但是強調整體法秩序的正義理念能夠統合各自法域的自主判斷。因此，應在法秩序統一性視野下，以違法統一性為基礎進行違法的相對性判斷：民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認為并無保護必要的利益，不能認定侵害行為具有刑事違法性。〔28 〕前述關于法秩序統一性的論斷可被用來論證中立幫助行為的刑事不可罰性，因為中立幫助行為應被視為民法或行政法允許的行為，故其難以產生刑事違法性；而中立幫助行為過當已經不屬于民法或行政法允許的行為，故當其不具有“但書出罪”的情節，對其予以刑事處罰便同樣是“法秩序統一性論”的當然結論。當“阻止犯罪義務”這一理論障礙被清除，則至少有可能針對中立幫助行為過當究責予以“心情刑法”的責難，將顯得隔靴搔癢，因為正如下文將要論證，中立幫助行為過當是主觀過當與客觀過當的結合體，且其客觀過當又體現為中立幫助行為過當與關聯犯罪之間物理因果性的形成。假借“阻止犯罪義務”，甚至動用“心情刑法”，〔29 〕來張揚中立幫助行為的行為自由，進而無視中立幫助行為的“度”及其過當問題，很可能將陷入“如以法律的抽象命題來裁剪生活現實，一味強調遵循法律科學闡述的‘原理和只有在法學家想象的天地里才有的‘公理，這種失望是不可避免的”。〔30 〕

當我們清除了“犯罪阻止義務”的說辭所對應的理論障礙及其所隱含的“泛自由論”所對應的理論障礙，則中立幫助行為過當的可罰性便是刑法教義學能夠得出的結論。我國《刑法》第27條規定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”這里的從犯包括幫助犯。由于刑法立法并未限定參與共同犯罪者在參與之時已經實施的其他行為的性質，故正在實施原本是正當業務行為或日常生活行為的行為人可以在陷入“過當”之時而被裹挾到關聯犯罪的共同犯罪之中。前述道理正如公務行為的行為人可以被裹挾到關聯犯罪的共同犯罪之中而成為關聯犯罪的共犯。于此，有必要警惕如下論斷，即之所以德國客觀說和折中說兩大陣營能在店前吵架賣刀成立幫助犯這一點上達成共識，原因在于《德國刑法》第138條和第323條e規定“犯罪不告知罪”和“不救助罪”。由于我國《刑法》沒有類似規定，故在我國關于店前吵架賣刀的情形需要重新考量，而考量的結果是不應賦予阻止犯罪義務，即不應成立幫助犯。〔31 〕雖然我國《刑法》沒有規定“犯罪不告知罪”和“不救助罪”，但不影響通過刑法教義學而在共同犯罪中得出中立幫助行為過當可罰性的規范結論。

（二）中立幫助行為過當的兩個層面

如果中立幫助行為超過主觀限度，則將走向主觀過當；而如果中立幫助行為超過客觀限度，則將走向客觀過當。由此，主觀過當與客觀過當便構成了中立幫助行為過當的兩個層面。

早期德國學者多從行為人主觀方面考察中立幫助行為的可罰性，即成立幫助犯以存在幫助故意為必要。〔32 〕但有人指出，“認識要素”不宜作為中立幫助行為是否可罰的標準，而是應重點考察“意志因素”。〔33 〕在筆者看來，主觀方面包括認識因素和意志因素，首先是中立幫助行為成立條件所包含的內容，再就是中立幫助行為過當成立條件所包含的內容，亦即主觀方面包括認識因素和意志因素也是判別中立幫助行為是否過當的一個基本方面，正如中立幫助行為是否具有可罰性也應考慮主觀方面：中立幫助行為者清楚地知道犯罪者的整個計劃或者確知他人即將實施犯罪而提供幫助，且幫助者對正犯者的犯罪行為及其結果持積極追求或者放任的意志因素。〔34 〕當中立幫助行為人對正犯行為及其危害結果所形成的是直接故意，則中立幫助行為必然在主觀方面形成過當即主觀過當；當中立幫助行為人對正犯行為及其危害結果所形成的是間接故意，則中立幫助行為是否在主觀方面形成過當即主觀過當，便要結合正犯行為的法益侵害性大小作出判斷，即如果正犯行為所侵害的是重大法益，則可將中立幫助行為人的間接故意也視為主觀過當，且此時的主觀過當可被稱為“補強的主觀過當”。至于有人指出，從意志要素上看，以往排除間接故意的中立幫助行為成立幫助犯的觀點是不合適的，由于中立幫助行為畢竟有著合法行為的“基因”，故限制間接故意是妥當的，但限制不等于完全排除，而是應予以“法益補強”，以求與直接故意的平衡。

在肯定認識因素也是認識和把握中立幫助行為的主觀過當應予以考慮的一個因素的前提下，可對中立幫助行為的主觀過當中的意志因素即“意志過當”予以更進一步的認識。在中立幫助行為中，幫助者的“意志因素”應區分“放任型”與“追求型”予以不同把握，而“放任型”又應區分放任一般法益侵害與放任重大法益侵害予以不同分析。相對而言，“追求型”的意志因素較“放任型”具有可罰性，而放任重大法益侵害較放任一般法益侵害更具有可罰性。通常地，放任一般法益侵害的意志因素，應否定可罰性。易言之，追求重大法益受害的中立幫助行為當然陷入中立幫助行為過當，放任重大法益受害的中立幫助行為也可由重大法益受害對“放任意志”的補強而仍可陷入中立幫助行為過當。將“意志因素”與關聯犯罪所侵害的“法益因素”相結合來把握中立幫助行為的過當，是對中立幫助行為過當兩個層面即主觀過當與客觀過當相結合的具體落實。

再就是中立幫助行為過當的客觀過當。在客觀歸責論看來，只有行為“制造”了不被法允許的危險，而且該危險是在符合構成要件的結果中實現時，才能將結果歸屬于行為人。〔35 〕顯然，客觀歸責論是以實行行為為樣本創設的歸責理論，因為在“構成要件”范圍內實現被“制造”的危險，指的只能是實行行為。如果說實行犯的歸責確實應該要求實行行為在構成要件之內實現其所“制造”的危險，則中立幫助行為是否可罰就不應該提出對實行犯所要求的條件了，而是應該合理降低對中立幫助行為是否可罰的標準要求。既然實行犯與幫助犯終究有區別，則對中立幫助行為是否可罰的歸責標準應降低到“增加”法益侵害的危險。易言之，如果中立幫助行為沒有“增加”實行行為在構成要件之內所欲實現的危險，則中立幫助行為便不可歸責，即其并未客觀過當；而如果中立幫助行為“增加”了實行行為在構成要件之內所欲實現的危險，則中立幫助行為便有歸責的可能，即其形成了客觀過當。有人指出，如果中立幫助行為具有較高的可替代性，則成立犯罪的可能性就會大大減小；而如果該行為具有稀缺性，則其成立可罰的幫助行為的可能性就會增加。〔36 〕在此，如果中立幫助行為所提供的服務或商品具有稀缺性即難以替代性，則可認為其“增加”了關聯犯罪在構成要件之內所欲實現的危險，從而使得中立幫助行為能夠產生可罰性，即此時的中立幫助行為陷入了客觀過當；如果中立幫助行為所提供的服務或商品不具有稀缺性即可替代性，則可認為其未“增加”關聯犯罪在構成要件之內所欲實現的危險，從而使得中立幫助行為難以產生可罰性，即此時的中立幫助行為并未陷入客觀過當。由此，必須審慎對待如下論斷，即出售商品等類型的中立幫助行為都沒有“制造”不被法允許的危險，應否定具有作為幫助犯的侵害法益的危險性。〔37 〕除了肯定違規銷售“法禁物”這種類型的中立幫助行為的可罰性，論者之所以否定其他類型中立幫助行為的可罰性，乃因其堅持其他類型中立幫助行為不可能“制造不被法所允許的危險”。可見，論者使得客觀歸責論最終導致無法歸責，因為在其看來，除了銷售“法禁物”即違禁品，中立幫助行為都“制造”不了“不被法允許的危險”。論者的立論得到相當范圍的認可，但其隱蔽的問題是：幫助行為包括中立幫助行為通常難以直接“制造”出“不被法所允許的危險”，而通常只是“強化”或“增加”了“不被法所允許的危險”，正如中立幫助行為的幫助性質只是體現在依附于另一個行為，且其法益侵害風險的疊加存在一個從量變到質變的過程。

行文至此，筆者明確提出，增加關聯犯罪欲在構成要件之內實現的法益危險，便是中立幫助行為客觀過當。實際上，將客觀歸責論運用到中立幫助行為的可罰性問題上，并非完全拋掉行為人的主觀因素，而是強調要著重考察行為本身，而通過“增加不被法所允許的危險”所體現出來的客觀過當正是對客觀歸責論的響應。不想回避的是，“制造不被法允許的危險”判斷標準的模糊不清，也可被轉換為“增加不被法允許的危險”判斷標準的模糊不清，但這里我們可將“增加不被法所允許的危險”這一判斷標準予以如下具體化：一是中立幫助行為形成了較高的不可替代性；二是中立幫助行為具有導致關聯犯罪得以實施或完成的高度蓋然性；三是中立幫助行為超出了通常的必要性。

日常生活行為能否成立幫助犯，要看行為是否具有明顯的法益侵害性，即日常生活行為對于正犯行為的物理、心理因果性影響和行為本身給法益帶來的危險是否達到了可以看作“幫助”的程度。〔38 〕這一論斷隱含著中立幫助行為過當即以往所謂可罰的中立幫助行為應體現出主觀層面的可罰性與客觀層面的可罰性；而此兩個層面的可罰性又分別以主觀過當與客觀過當為起因。主觀過當與客觀過當相結合可有力回應對中立幫助行為問題的“心情刑法論”的誤解。中立幫助行為過當的兩個層面自然對應著中立幫助行為的兩個構成要件，因為中立幫助行為過當正是中立幫助行為的主觀要件與客觀要件超出“己度”或“己限”所走向的“負能量”狀態。將中立幫助行為過當視為主觀過當與客觀過當兩個層面的結合體，能夠確保中立幫助行為過當是在“主客觀相結合”之中被究責，從而體現對中立幫助行為過當問題的刑事謙抑。

（三）中立幫助行為過當的因果共犯論深化

如果立法沒有將之正犯化，則中立幫助行為過當便在關聯犯罪的共犯論中予以論責。關于共犯的處罰根據，學說上向來有責任共犯論和因果共犯論兩種學說。因果共犯論立于近代刑法的個人責任原理之上，以共犯與正犯的法益侵害行為及其結果之間的因果關系這一客觀要素為基點，更有利于限制共犯的成立范圍，有利于發揮刑法的人權保障機能，故其成為共犯處罰根據的理論通說。〔39 〕而其妥當性，又如刑法的根本任務在于保護法益，故因果共犯論將正犯產生結果乃至犯罪的完成之間的因果性作為共犯處罰的出發點是恰當的。〔40 〕

由于中立幫助行為過當是被已經或正在發生的關聯犯罪所利用，故其可以切入共犯承繼而進入因果共犯論的討論，并且關于共犯脫離的“因果關系遮斷說”可給予我們啟發。在“因果關系遮斷說”看來，只有將脫離者當初的加功行為與結果之間的物理和心理的因果性予以遮斷，才成立共犯脫離。〔41 〕易言之，成立共犯脫離即成立因果關系遮斷，而成立因果關系遮斷，則取決于物理性因果關系和心理性因果關系都予以解除。〔42 〕既然只有因果關系在物理和心理兩個層面被遮斷，才能成立共犯脫離。相反：只有因果關系在物理和心理兩個層面被連接，才能成立共犯承繼。當我們將中立幫助行為過當視為關聯犯罪的共犯承繼，則中立幫助行為過當便可從共犯承繼的因果關系中予以把握。具言之，當中立幫助行為與關聯犯罪的行為人形成了心理性因果關系，則視為形成了中立幫助行為的心理過當即主觀過當。在此，可將中立幫助行為與關聯犯罪的心理性因果關系視為中立幫助行為主觀過當的進一步說明；當中立幫助行為與關聯犯罪的客觀行為及其危害結果形成了物理性因果關系，則視為形成了中立幫助行為的物理過當即客觀過當。在此，可將中立幫助行為與關聯犯罪的物理性因果關系視為中立幫助行為客觀過當的進一步說明。心理過當即主觀過當與物理過當即客觀過當便“合成”了整體的中立幫助行為過當，而此整體的中立幫助行為過當便體現為中立幫助行為與關聯犯罪形成了承繼共犯式的“因果鏈”。

行文至此，如下論斷應予以注意，即應該從犯罪客觀方面尋求中立幫助行為可罰性的標準，故把因果關系分為物理因果性與心理因果性，兩者只要符合其一便構成幫助犯。只有物理因果性與心理因果性同時具備，方可對中立行為過當以關聯犯罪的共犯論責；而若舍棄心理因果性，則意味著舍棄“主客觀相結合”，從而為“罪責刑法論”所不允。正如屬于客觀歸責論的雅克布斯的“溯及禁止說”認為，只有幫助者行為時的“態度”與正犯的實行行為相符合，即具有規范性的“共同性”時才成立共犯。而“新的溯及禁止說”認為，自身無害的“態度”，雖被他人實施犯罪所利用，也不能視為犯罪組織的一部分。〔43 〕這里，“態度”強調的就是心理層面的因素。當未能與關聯犯罪形成因果關系即“因果鏈”，則中立幫助行為僅僅構成關聯犯罪及其因果關系的一個“外在條件”；當能夠與關聯犯罪形成因果關系即“因果鏈”，則中立幫助行為便陷入中立幫助行為過當，而此過當意味著行為人在原本的中立幫助行為所對應的法益與其所實質性促進或加功的關聯犯罪所侵害的法益之間已經舍棄了“中立”立場。

更進一步的問題是如何判別中立幫助行為過當與關聯犯罪形成了心理因果性和物理因果性。首先看中立幫助行為過當與關聯犯罪心理因果性的形成。2006年11月15日，出租車司機方某開車載著乘客韓某等四人行至沈陽市東陵區萬柳塘交通崗附近時與騎自行車的閆某發生了刮碰。閆某大聲質問：“你這車怎么開的？”韓某替方某打抱不平并和閆某吵起來。隨著雙方火氣上升，韓某和趙某一起下車，用刀將閆某刺死。行兇后，韓某等回到車上，方某便開車將他們送到指定地點。事后，當地法院認定方某的行為已構成窩藏罪，一審判處其有期徒刑三年，緩刑三年。〔44 〕對于此案，有人認為，因業務行為性表現明顯，且與正犯之間不存在心理因果性，故可以排除窩藏罪的成立。〔45 〕就前案而言，司機方某的行為與乘客下車行兇的行為是存在“心理因果性”的，因為乘客下車行兇畢竟起因于為司機方某打抱不平，而司機方某無論在乘客行兇地點停車，還是將行兇后的乘客送達指定地點，都可視為司機方某對行兇乘客“好意”的領受；基于“相互幫助”的心理，乘客在決定下車行兇時對自身行兇后的逃匿必然產生了司機方某能夠給予交通便利的確信。前案的啟發是：中立幫助行為若要與關聯犯罪形成“心理因果性”并進而形成中立幫助行為的主觀過當，僅僅中立幫助行為人知曉關聯犯罪的事實，僅僅停留于“片面共犯”是不夠的；還需關聯犯罪的行為人知曉或確信中立幫助行為人是在有意實施促進行為，即中立幫助行為人“想關聯犯罪行為人之所想”，且關聯犯罪行為人“知中立幫助行為人之所想”。唯有如此，中立幫助行為與關聯犯罪之間才能形成“心理因果性”，進而形成中立幫助行為的主觀過當。因為當中立幫助行為人“想關聯犯罪行為人之所想”，且關聯犯罪行為人“知中立幫助行為人之所想”，則無疑會增強或堅定關聯犯罪行為人的犯罪意念，從而中立幫助行為與關聯犯罪之間便形成了“心理因果性”，進而形成主觀過當。

再就是中立幫助行為過當與關聯犯罪物理因果性的形成。中立幫助行為過當與關聯犯罪物理因果性的形成，可予以類型化把握：一是通過中立幫助行為的難以替代性以形成物理因果性。有學者指出，中立幫助行為可替代性較高，一般不會導致正犯的實行行為，如五金店老板出售螺絲刀給打算進行盜竊的人，由于“你家不賣別家賣”，故其不予出售螺絲刀的行為不會阻止盜竊行為的發生。這里，應該否定中立幫助行為與關聯犯罪的物理因果性。相反，如果中立幫助行為具有難以替代性，則能夠形成物理因果性。二是通過中立幫助行為具有導致關聯犯罪得以發生或完成的高度蓋然性以形成物理因果性。如有學者指出，中立幫助行為具有導致正犯實行行為發生的高度蓋然性，應該肯定幫助行為與實行行為之間的物理因果性。如兩個人在刀具店門口斗毆，其中一個人憤然向店里購買刀具，則店主向購買者出售刀具，便與正犯者的實行行為之間形成物理因果性。三是通過中立幫助行為的反常性以形成物理因果性。此如學者指出，中立幫助行為超越了其本身通常的必要性限度，則應肯定幫助行為與實行行為之間的物理因果性。如犯罪人在搭乘出租車之后要求出租車司機留在原地等候一段時間再將其送至某地，而出租車司機在得知乘客犯罪意圖的情況下予以應允，且將犯罪后的乘客載離犯罪現場并送到某地，則應該肯定運輸行為與正犯者的實行行為之間具有物理因果性。這里要指出的是，在有的中立幫助行為過當的場合，物理因果性形成的前述三種情形可以是其中兩種或全部交織在一起的。具言之，當中立幫助行為具有難以替代性，甚至同時體現出反常性，則會在心理和物理兩個層面力推關聯犯罪的實施，即具有導致關聯犯罪實施甚至完成的高度蓋然性。

“心理因果性”與“物理因果性”的形成及其緊密結合，使得中立幫助行為過當與關聯犯罪之間形成共犯關系，可用“本質性的因果參與”予以描述。如“瑞士非洲鹿肉案”：被告人明知某公司購買該非洲產的鹿肉后會假冒歐洲產的某種野獸肉出售而仍多次向其供應該鹿肉。一審判處被告人構成詐騙罪的幫助犯，二審予以確認：本案中，被告人明知該公司會將該商品用于非法目的，若仍然堅持正犯者自我答責的觀點而主張對共犯的可罰性加以限制，則顯得不合理。相反，應該認為被告人的行為與正犯行為存在“犯罪關聯性”，即由于被告人長時間地供應這種鹿肉，故其與正犯之間當然地形成了“連帶關系”，從而應肯定詐騙罪幫助犯的成立。〔46 〕本案中的鹿肉是詐騙罪的犯罪構成之物，故應肯定鹿肉銷售公司的多次經營行為與關聯犯罪，既有心理因果性，也有物理因果性，且此兩種因果性緊密結合在一起。而所謂“犯罪關聯性”和“連帶關系”即“本質性的因果參與”。〔47 〕“本質性的因果參與”使得中立幫助行為過當顯示出其與中立幫助行為的區別，因為后者可以描述為“非本質性的條件聯系”。

對于明知他人要投毒殺人，還應他人要求而為其特制面包，有人認為，與其肯定物理因果性，不如肯定心理因果性更為妥當；至于向正在與警察對峙的銀行搶劫犯提供面包，同樣也是肯定心理的因果性更為合適。〔48 〕在前述兩種場合中，心理因果性與物理因果性都應得到肯定。而只有心理因果性與物理因果性都得到肯定，才能最終肯定中立幫助行為過當，進而“才有可能”追究刑事責任。且如日本學者指出，刑法只會將因果性參與的程度達到值得作為幫助犯加以規制的程度的行為評價為幫助犯。〔49 〕當心理因果性與物理因果性兩者兼具且相互結合，則對中立幫助行為過當的處罰便可避免讓行為人扮演“警察的角色”。這里要進一步指出的是，在關聯犯罪承繼共犯的語境下，不是對中立幫助行為過當采取“有限制的可罰性說”，體現的是關于共犯性質的“共犯從屬性說”而非“共犯獨立性說”。由于“共犯獨立性說”是過度的權威主義，其過度關心社會防衛，〔50 〕故對中立幫助行為過當在“共犯從屬性說”之下采用“有限制的可罰性說”，便能夠突出刑法的人權保障功能。

（四）中立幫助行為過當的刑責類型化

除非出于特別預防的需要而將中立幫助行為過當予以正犯化，中立幫助行為過當應在因果共犯論中予以究責。

首先是中立幫助行為過當的正犯化。美國有的州通過規定一個較輕的罪名即“犯罪促進罪”，以懲罰那些明知他人犯重罪的意圖而為其提供商品或服務的行為。此罪的刑罰通常輕于他人所犯的罪名，且以幫助目的為要件。在這種單獨設罪的體系下，提供商品或服務的人不是成立共犯中的幫助犯，而是成立法定刑較輕的單獨犯。〔51 〕美國的“犯罪促進罪”立法可以視為中立幫助行為過當處罰的立法例，因為“重罪”意味著客觀過當，而“幫助目的”意味著主觀過當。《刑法修正案（九）》對“幫助信息網絡犯罪活動罪”的規定，可以視為新中國刑法立法針對中立幫助行為問題的“首創”立法例。部分學者質疑“幫助信息網絡犯罪活動罪”的立法，或許與《刑法修正案（九）》將幫助信息網絡犯罪活動的行為直接提升為正犯有關聯；而若將其規定為關聯犯罪的共犯，則在當下倡導網絡自由的人看來，似乎尚可接受。

再就是中立幫助行為過當的共犯化。中立幫助行為過當在關聯犯罪的共同犯罪中通常構成的是幫助犯，且這里的幫助犯又可分為三種具體情形：一是關聯犯罪的正犯的幫助犯，如出租車司機明知乘客打車是前往殺人而按通常速度甚至加速將乘客送達目的地，則出租車司機便是故意殺人罪的正犯的幫助犯。當中立幫助行為過當構成關聯犯罪的正犯的幫助犯，則理應予以幫助犯即從犯的處罰。二是關聯犯罪的幫助犯的幫助犯，如出租車司機明知乘客打車是前往提供殺人工具而按通常速度甚至加速將乘客送達目的地，這里出租車司機便是故意殺人罪的幫助犯的幫助犯。當中立幫助行為過當構成關聯犯罪的幫助犯的幫助犯，則中立幫助行為過當者更應予以幫助犯即從犯的處罰。三是關聯犯罪的教唆犯的幫助犯，如出租車司機明知乘客是打車前往教唆他人犯罪而按通常速度甚至加速將乘客送達目的地，這里出租車司機便是乘客教唆之罪的教唆犯的幫助犯。當中立幫助行為過當構成關聯犯罪的教唆犯的幫助犯，則中立幫助行為過當者也應予以幫助犯即從犯的處罰，并且當關聯犯罪的教唆犯構成從犯，則中立幫助行為過當者便構成從犯的從犯。

最后，中立幫助行為過當能否構成關聯犯罪的共同正犯乃至主犯呢？《刑法》第347條規定了走私、販賣、運輸、制造毒品罪。如果本來從事正當運輸業務的單位或個人在達成運輸協議之時或之后明知受托運輸的是毒品而仍將毒品運送到目的地，則該單位或個人即中立幫助行為過當者理應論以運輸毒品罪的正犯或共同正犯，甚至可以構成主犯。前述道理，在《刑法》第352條所規定的運輸毒品原植物種子、幼苗罪中同樣講得通。于是，這里要自問自答一個問題：若認為中立幫助行為過當的行為人可以構成關聯犯罪的共同正犯甚至主犯，則與前文所提出的“危險增加說”是否自相矛盾呢？前文所提出的“危險增加說”只是主張降低中立幫助行為過當即以往所謂可罰的中立幫助行為可罰性的客觀標準，但“增加危險說”并不排斥中立幫助行為過當也能夠“制造”危險的情形，因為正如德國學者Murmann認為，成立從犯需滿足的首要條件便是“實施了危險制造、危險增加的行為”。〔52 〕另外，如果立于中立幫助行為過當的行為人可以分擔關聯犯罪的實行行為，則也能夠避免自相矛盾。相比于美國有的州將中立幫助行為規定為“犯罪促進罪”即予以正犯化或獨立犯化，則在我們的司法實踐中將符合條件的中立幫助行為過當認定為關聯犯罪的共同正犯甚至主犯，也并不顯得小題大做。

由于有著“正當性基因”，故對中立幫助行為過當應實行“緊縮的刑事政策”，即將中立幫助行為過當的可罰性限定在關聯犯罪侵犯國家安全、國防利益、軍事職責、公共安全和暴力侵犯公民人身法益的場合。而在前述場合，中立幫助行為過當明顯逸出了社會相當性或背離了利益衡量。

結語

《刑法修正案（九）》對“幫助信息網絡犯罪活動罪”的規定似乎預示著一種立法趨勢：隨著社會生活的日益復雜化，不可罰的中立幫助行為與可罰的中立幫助行為過當也能夠成為刑法的總則性規定。只有賦予中立幫助行為本身以完全的正當化事由屬性，并將中立幫助行為過當作為問題的延伸，以使之在正當化事由的“理論園地”里與正當防衛、緊急避險“爭奇斗艷”，其才能真正獲得一席之地。而我們能夠對中立幫助行為理論的未來刑法學地位問題形成一種確信，這是由社會生活分工日益精細化和復雜化所決定的“法秩序體系”或“法益體系”的日益統一性所決定的。