ODR框架下調解機制研究
——以ODR離婚調解為視角

豆彬賓

(湖南大學，湖南 長沙 410000)

ODR框架下調解機制研究
——以ODR離婚調解為視角

豆彬賓

(湖南大學，湖南 長沙 410000)

離婚糾紛私密性、視閾性限制等特點，使當事人對ODR離婚調解缺乏信任；ODR對科技的依賴，使技術的缺位制約離婚調解的發展；因法律的不完善，使ODR離婚調解在實際運用中處于真空狀態。ODR離婚調解機制旨在利用互聯網+消除離婚調解中的地域障礙，緩和當事人的情感沖突，探索多元化離婚糾紛解決機制改革，通過建立雙軌制調解團隊、完善調解平臺和相關法律制度，為更好地適用ODR離婚調解解決離婚糾紛提供思路。

ODR；離婚調解；ODR離婚調解；制度完善

《社會服務發展統計公報》顯示，2010-2015年我國粗離婚率不斷上漲，并呈現出離婚年齡的年輕化、婚姻存續期不斷縮短、離婚量激增等現象[1]。離婚糾紛主觀上受社會風氣和人際關系等情感因素的影響，客觀上涉及財產關系和人身關系的處分，唯以“義理同人情的說和[2]”之調解理念處理該類糾紛最為理想。面對不斷增長的離婚率，筆者希望依托互聯網+，通過ODR離婚調解方式，補強傳統離婚調解機制，裨益于離婚邊緣的夫妻。

一、ODR離婚調解之獨特價值

ODR(Online Dispute Resolution)以互聯網為傳播媒介，在網上解決糾紛。雖關于ODR的范圍存在爭議，但各學說均認可ODR是以互聯網為依托進行糾紛解決的活動[2]，筆者在此共識的基礎上梳理出ODR對離婚調解制度的獨特價值。

(一)消除地域障礙

現實生活中，由于個體個性的凸顯、工作地點等現實情況的約束，使“婚后異地”現象常態化，進而導致夫妻之間溝通機制不暢，致使離婚糾紛的數量不斷走高。客觀上的地域障礙使得傳統調解在現代社會的離婚糾紛中出現溝通僵局，不能起到應有的作用。ODR離婚調解中時間/地點選擇的靈活性、調解過程可授權對方觀看等特點，為ODR離婚調解對傳統調解中出現的地域障礙進行有效補強，為妥善解決異地離婚糾紛提供新的思路。

除此之外，離婚糾紛還會伴隨財產分配等現實問題。現階段調解以和為綱，不能保證家庭財產整體利益的最大化；而邀請理財師或經濟分析師介入財產分配對于一般家庭而言費用過高。ODR離婚調解運用其平臺優勢，邀請專業人士遠程對離婚中的財產問題發表意見，降低費用的同時更有利于保護家庭財產整體利益最大化。

(二)緩和情感沖突

離婚中的糾紛多源于家庭倫理與情感沖突，訴訟中的優勢證據規則使當事人為達成其訴訟目的，有意擴大對方過錯程度，導致矛盾激化。面對面的調解常因“仇人見面，分外眼紅”而加劇當事人之間的沖突；文化多元性的發展，調解員自我價值理念獨特性的加強，易出現“人際排斥”現象，毋庸諱言，以上二者從不同角度削弱了以調解方式解決離婚糾紛的能力。ODR離婚調解通過互聯網平臺整合各地優秀的解紛資源為離婚糾紛提供中立、專業的解紛服務，為有效解決離婚糾紛提供前提；之后通過網上交流等背對背模式緩和當事人主觀情感沖突、對立或不合作的狀態，消解心理因素對糾紛造成的干擾，促使當事人正視當前婚姻現狀，有助于當事人未來關系的妥善處理。

除此之外，ODR離婚調解還可以對隱性糾紛進行有效防范。ODR運用大數據將離婚糾紛特點、解紛方式和相應的解紛代價分類呈現，當糾紛已經存在尚未爆發之時，當事人可以通過ODR離婚調解平臺檢索相關糾紛的解決方式，占據解紛主動權，為妥善處理婚姻關系提供新的思路。

(三)符合多元化糾紛解決機制改革的要求

我國社會組織的不斷發展壯大為調解方式解決離婚糾紛注入了新的活力。但同時，社工隊伍流動性和不穩定性的特征，使優秀的社會組織在我國仍屬稀缺資源；加之各地離婚糾紛的復雜性并未因經濟原因而存在差異，這使得當地社會組織(特別是欠發達地區)在調解離婚糾紛中往往出現瓶頸。

法院為更好地為群眾提供服務，在探索多元化糾紛解決機制改革中依托互聯網+，在實際運行中加強智能化，運用司法大數據推進智慧法院的建設。ODR調解離婚糾紛可在多元化糾紛解決機制的改革中借船下海——依托中國裁判文書網等司法數據庫，對糾紛原因、處理方式及后果進行更加科學的分類：對隱性沖突進行提示，有助于當事人避免沖突產生；對現存沖突做中立性評價，為當事人間的沖突范圍及程度進行合理預判，給予當事人多元化糾紛處理的選擇空間。通過線上社工陪護、網上傾訴等項目對離婚糾紛進行科學指導，緩解各地社會組織調解水平參差不齊的現狀。除此之外，還可依托法院調解資源，諸如人民法院特邀調解員等，為妥善解決離婚糾紛提供更多可行性方案。

ODR離婚調解的獨特價值在于：(1)運用信息技術消除地域障礙，為當事人之間進行及時有效溝通搭建平臺；(2)引入具有專業知識的調解員，有效避免“人際排斥”現象，緩和當事人不理智情緒，為糾紛的妥善解決提供前提條件[3]；(3)符合多元化糾紛解決機制改革的要求，體現總書記“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標。因此應推動ODR離婚調解機制的發展，使離婚調解取得新的突破。

二、ODR離婚調解之缺位原因分析

(一)主體上

(1)當事人對調解員缺乏信任。《訓俗遺規》中“宗族代為講息”制度反映古代熟人之間形成依靠家族、宗親長輩進行調解的特征；馬錫五審判方式的改革，使調解制度更加講求實地調查了解案情；現代意義上的調解工作基于社區成員之間的了解和尊重，進而得到當事人的認可。反觀ODR離婚調解，其依賴虛擬環境，調解者與當事人之間缺乏傳統調解的歸屬感和認同感；加之離婚糾紛中事實復雜、涉及公益等特點，需調解員對糾紛追本溯源；因多涉及家庭隱私，當事人易對調解產生抵觸心理，使ODR離婚調解面臨難題；同時離婚糾紛中，情感對認知具有很強的能動性，年輕調解員很難真正理解當事人的矛盾，經驗調解員技巧過于簡單，不能從根本上解決當事人之間的隔閡，不利于ODR離婚調解的發展，使得ODR離婚調解縱然擁有強大的平臺背景，依舊很難得到當事人的信任。

(2)調解員對各地習俗認同程度的差異[4]。俗語云：三里不同風，十里不同俗。離婚糾紛中，當事人所處的社會環境會影響其對糾紛的認知，社會風氣也會對糾紛的發展產生影響，諸如離婚后彩禮是否歸還、孩子如何撫養等。傳統調解中，調解人與矛盾雙方因地域上的關聯而擁有共同的視閾，調解員更容易探明糾紛背后的社會因素，有助于糾紛的解決。ODR離婚調解運用遠程操作的方式擴大調解人范圍的同時，減少了調解員與當事人共同視閾的可能，調解員由于對當地風俗缺乏認知，使其面對特殊背景下的離婚糾紛時無法有效進行化解。

(二)技術上

(1)網絡普及的難度加大。截至2015年12月，我國互聯網普及率達50.3%，但由于城鄉發展的差距及地區發展的不平衡，非網民的轉化速度逐漸減慢、難度增大[5]。由于ODR離婚調解需依托互聯網平臺和大數據對離婚糾紛進行更為科學的指導并依靠優秀的調解資源對個案矛盾進行有效化解，同時通過ODR離婚糾紛大數據對社會慣習批判性繼承，因此，網絡的普及程度會影響ODR離婚糾紛所覆蓋的廣度以及運用大數據分析離婚糾紛特征的深度。面對非網民轉化難度增大的現狀，ODR離婚調解在理想與現實之間仍存在巨大的張力。

(2)相關技術的缺位。由于離婚調解在內容上大多涉及家庭及個人隱私，ODR離婚調解在數據傳輸、中間運營商平臺等環節對調解內容的完整度和保密性要求更高，而互聯網的易受攻擊性等特點，使ODR離婚調解若想在互聯網背景下立足，需對互聯網傳輸儲存等過程的保密技術不斷加強，ODR離婚調解平臺技術水平不斷提高，才能有效保障ODR離婚調解的良性運轉。現實中，黑客對網站的攻擊小到密碼泄露，大到機密文件的曝光不一而足，這給ODR離婚調解機制的良性運作帶來技術上的壓力；現實生活中離婚糾紛的復雜性和多樣性遠非計算機算法能夠囊括，ODR離婚調解的類型化整合只能越來越精細地反映離婚糾紛中的普遍性問題，而缺乏針對新情況進行有效提示的功能。相關技術的缺位，致使ODR離婚調解技術落后于現實情況，導致現實生活中ODR離婚調解的運用存在局限。

(三)法律上

ODR離婚調解由于實行線上解紛，因此調解書的簽署出現障礙。《民事訴訟法》第97條規定調解書經雙方簽收后生效；《人民調解法》第29條規定，調解協議書自雙方簽名、蓋章，人民調解員簽名并加蓋人民調解委員會印章之日起生效；但是《電子簽名法》第3條規定涉及婚姻、收養、繼承等人身關系的當事人約定使用電子簽名、數據電文無效。法律上的沖突導致ODR離婚調解協議的簽署方式出現兩難的局面：為保證糾紛解決的及時性及簽署方式的可行性，應采電子簽名方式簽署調解協議，但電子簽名的效力在涉及婚姻關系時被法律禁止；實體簽名的方式雖被法律認可，但不能滿足ODR離婚調解的要求，使得ODR離婚調解書在簽署及效力問題上產生沖突。除此之外，由于ODR離婚調解協議通常通過網絡進行談判和認可，繼而產生如何確認調解協議的效力以及當事人不履行調解協議時的救濟問題。在確認調解協議的效力時，若依《民事訴訟法》第194條規定，申請司法確認調解協議效力，需雙方共同向調解組織所在地基層人民法院提出，但由于ODR離婚調解實行線上調解，調解人員很可能不屬于同一調解組織，即使屬于同一個調解組織，當事人與調解組織之間地理上的距離，也使得當事人很難對調解協議的效力進行確認；針對當事人不履行調解協議的情況，對電子調解協議規制的缺位，導致當事人訴至法院的案由應是ODR離婚調解協議的未履行還是離婚糾紛不無疑問。

三、ODR離婚調解之思考

2016年9月召開的第16屆國際ODR大會強調了ODR在解決國際糾紛中起到關鍵作用的同時，也為ODR離婚調解提供有益借鑒。

(一)建立雙軌制調解團隊

離婚糾紛所牽涉的問題雖具有一定程度的地緣性，但其均是對既往身份關系的變更以及既往財產的處置，本文建議在運用ODR離婚調解機制時，應采雙軌制解紛模式——以當地調解員為主線，輔助以相關專家組成綜合解紛隊伍。詳言之：以大數據為依托對離婚糾紛進行“模塊化”處理，由地緣調解員負責日常溝通、由線上專家對當事人進行專業交流；通過線上專家對糾紛處理的反饋，地緣調解員對具體糾紛如子女撫養、財產分配等提供處理建議；最后交由雙方當事人進行綜合考量。此舉旨在增強ODR離婚調解中專業性的同時不失傳統調解中的人文關懷。

(二)完善調解平臺的建設

ODR離婚調解利用用戶對政務服務的移動化需要，通過開發移動APP產品等項目，擴大ODR離婚調解平臺影響的深度和廣度。與此同時，應加強調解平臺之間的互聯互通。當前解紛平臺大多各自為政，封閉的解紛平臺不利于解紛資源的充分利用，同時每個解紛平臺都需要支付高昂的平臺安全維護費用，長此以往不利于ODR離婚調解的發展。本文建議加大調解平臺的推廣、完善調解平臺的互聯互通，在網絡技術的引領下，最有效益地對社會解紛資源進行整合。

(三)為ODR離婚調解提供法律保障

ODR調解起源于商事領域，平臺對商家多采用信用評級或保證金模式督促商家履行調解協議，但離婚糾紛中信用評級和保證金制度的失效，使ODR離婚調解協議從產生到效力都面臨諸多問題。針對目前法律對ODR離婚調解的規制出現的沖突或空白局面，應整合現有法律對ODR離婚調解進行有效規制，對諸如ODR離婚調解協議的生效時間/生效方式、ODR離婚調解協議的履行以及逾期履行的后果、ODR離婚調解協議在訴訟中的證明力等問題進行規范，對ODR離婚調解提供法律保障，防止ODR離婚調解出現“白忙活”的局面。

[1]中國法院網.司法大數據專題報告之離婚糾紛[EB/OL].[2017-3-10].http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2491837.shtml.

[2][日]川島武宜.現代化與法[M].申政武,渠濤,等,譯.中國政法大學出版社,1994：197.

[3]范筱靜.在線糾紛解決機制研究—以電子商務消費者糾紛解決為視角[J].西部法學評論,2012,(4):81-88.

[4]閻曉軍.《離婚案件的心理調解研究》[J].河北法學,2008,(5):143-147.

[5]程琥.在線糾紛解決機制與我國矛盾糾紛多元化解機制的銜接[J].法律適用,2016,(2):55-62.

[6]新華網.CNNIC第37次調查報告[EB/OL].[2017-3-13].http://news.xinhuanet.com/politics/2015-07/23/c_128051995.htm.

責任編輯：游濤

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1009-1890(2017)03-0027-03

2017-07-21

豆彬賓(1991-)，女，河南省鶴壁市人，湖南大學法學院2015級法學專業在讀碩士研究生，研究方向為民事訴訟法