PPP模式下建設工程優先受償權的研究

王偉 楊運星

中國建筑第二工程局有限公司

PPP模式下建設工程優先受償權的研究

王偉 楊運星

中國建筑第二工程局有限公司

為了解決建筑工程領域工程款拖欠的問題，《合同法》286條創設了建設工程承包人的優先受償權，這對保護工程承包方、農民工等的合法權益具有十分重要意義。當前，PPP模式在全國廣泛推廣，PPP模式下的工程承包方是否能適用建設工程優先受償權維護自身權益，爭議較大。本文將對PPP模式下建設工程優先受償權實現的相關問題進行一定探討。

一、建設工程優先受償權的概述

（一）法律依據

建設工程優先受償權由《合同法》286條創設，后又經2002年最高院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》進一步解釋說明。

《合同法》286條：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！?/p>

2002年最高人民法院做出《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，通過司法解釋進一步明確優先受償權優于抵押權和其他債權，并就優先受償權的具體適用進行了規定。

最高人民法院以法釋〔2002〕16號對上海市高級人民法院的請示作出批復，內容如下：

（1）人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

（2）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

（3）建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

（4）建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”

（二）建設工程優先受償權的性質

《合同法》第286條頒布之后，學界對建設工程優先受償權的具體定性一直存在爭議。目前學界主要有四種不同的學說，即先取特權說、不動產留置權說、法定抵押權說和法定優先權說，目前主流看法為法定優先權說。

所謂優先權，是指由法律直接規定的特種債權的債權人享有的優先受償的權利。優先權是法定的，不需要登記就可以對抗第三人。雖然我國的《民法通則》和《擔保法》中未規定優先權，但其他法律中有優先權的規定，如《海商法》、《民用航空法》分別規定了船舶優先權和民用航空器優先權。《合同法》第286通過法定的形式創設了這一優先權，后經《批復》再一次確認了承包人的建設工程優先受償權優先于抵押權和其他債權。

從《合同法》第286條內容看，建設工程價款優先受償權是一種支配權，其保護承包人的方式是采用一種類似于物權擔保的留置權，其物權保護比債權保護的實際效力明顯要高，這種法律救濟手段是一般的債權保護所不具備的。建設工程價款優先受償權的出臺是在特殊條件下為調整特定的社會關系而設立的，是為優先保護弱者利益設定的，其本質是獨立于傳統擔保物權之外的一種優先權，一種優先于一般擔保物權而實現的權利，是一種特種債權優先受償權。

二、建設工程優先受償權的立法基礎及制度價值

（一）立法基礎

首先，從整個立法過程來看。建設工程的優先受償權是為了保護承包人的合法權益而創設。20世紀90年代起，隨著固定資產投資規模的過快增長，拖欠工程款現象頻發，不僅嚴重地影響建設企業的生產經營，制約了建設企業的生產發展，也影響了工程進度，制約了投資效益的提高。為了解決大量拖欠工程款現象存在的緊迫問題，保障承包人工程價款權利的順利實現，合同法作了上述規定。

其次，從合同性質來看。建設工程施工合同是承攬合同的一種，從公平價值出發，基于對建設工程承包人的保護，有必要賦予其建設工程優先受償權。在建設工程施工合同中，承包人及其相關方的勞動與工程材料等相結合物化成建筑工程成果。工程完成后,當發包人無力支付相應工程款時,除該不動產工程外,承包人并無其它更有利的“砝碼”維護自身權益，特別是當發包人資不抵債時，若不賦予承包人一定的優先權，承包人的債權則歸為普通債權，不利于對承包人及其下的眾多利益相關方的保護。相較于承攬合同中的動產，法律賦予動產承攬人一定的留置權以保護其利益。在不動產的建設工程糾紛中,鑒于承包人處于弱勢的一方，法律也有必要賦予建設工程承包人一定的權利以實現其在工程折價、拍賣后的相應價款中主張優先受償。

（二）制度價值

通過對建設工程承包人優先受償權立法基礎的分析,建設工程優先受償權的創設具有以下制度價值：

1.有助于保護承包人及農民工的合法權益。建設工程優先受償權的制度價值在于就建設工程賦予承包人優先于其他債權人的優先受償的權利，有助于保證承包人及其下的農民工等利益的優先實現，使得承包人的債權以及農民工的勞務費用有了一定的保障,緩解了承包人對農民工勞務費用拖欠,有利于社會的穩定。

2.維護社會交易秩序,特別是建筑市場的交易秩序和公平。我國當前建筑市場，工程建設方處于強勢地位，工程承包人則相對于處于弱勢地位，導致建設工程承包合同中存在的工程款拖欠和承、發包人權利義務嚴重不對等現象,正常的建筑市場秩序受到威脅。建設工程承包人的優先受償權的創設給予了承包人維護自身權益的有力武器，對于衡平了發包人和承包人的利益具有至關重要的作用,起到了維護社會公平和交易秩序的作用。

三、PPP模式下工程承包方建設工程優先受償權的實現

論證PPP模式下建設工程優先受償權的實現，需要理清兩個層面的問題。一是，明確PPP模式下的建設工程承包方是否具有建設工程優先受償權；二是，應關注PPP模式下建設工程優先受償權的如何實現。

（一）PPP模式下的工程承包方具有建設工程優先受償權

PPP模式下工程的承包方是否擁有優先受償權的爭議主要集中在對《合同法》286條：“……除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外……”的理解上。持否定學說的觀點認為，PPP模式下的建設工程多為公共、公益設施，屬于該條規定的不宜折價、拍賣之工程，即PPP模式下的建設工程不具有優先受償權。這一理解與建設工程優先受償權的立法基礎與制度價值明顯相悖。筆者認為PPP模式下的建設工程承包方具有優先受償權，理由如下：

從建設工程優先受償權的立法基礎我們知道，建設工程優先受償權創設一方面是基于立法當時建筑市場中大量工程款拖欠現象的存在，另一方面也是合同公平價值的內在要求。若因為建設工程不宜折價、不宜拍賣的性質，就否定PPP模式下建設工程承包方享有優先受償權，這與優先受償權創設的立法基礎明顯相矛盾。

建設工程優先受償的權制度價值在于對工程承包方以及農民工的權益保護應優先于對建設工程上其他的債權方的保護?；诖?，建設工程的優先受償權須優先于建設工程上的抵押、質押等權利，最高院《批復》也明確了這一點。如果因為工程性質的原因，承包方的優先受償權被否定，而項目其他債權人因設立的擔保卻優先受償，這明顯與優先權制度內在價值相矛盾。

基于建設工程優先受償權的立法基礎以及制度價值分析，筆者認為PPP模式下的建設工程承包人具有建設工程優先受償權。

（二）PPP模式下，建設工程優先受償權的實現途徑

PPP模式，即公共政府部門與社會資本合作的模式。通過PPP模式推廣的建設工程，通常包括市政道路，高速公路，地下管廊工程等服務于公眾的基礎設施，還包括公租房，保障房等公益性房建項目，這些項目通常帶有公益、公共的屬性。按照合同法286條之規定以及司法實踐，PPP模式下的工程難以通過折價、拍賣，實現優先受償權。

在不能通過對建設工程本身進行折價、拍賣實現債權的優先受償，PPP模式下的工程承包人該如何實現其債權的優先受償權？筆者認為，可以參考PPP工程中金融機構實現債權的方式去實現建設工程承包人的優先權。

在PPP模式中，項目公司的收益來源包括，政府付費，使用者付費以及可用性缺口補助。在無法主張建設工程本身折價、拍賣主張優先受償權的情況下，則可以主張對項目公司因建設該工程而衍生的收益權進行處分以實現工程承包方債權的優先受償。

1.通過《合同法》286條分析可知，限制不宜折價、不宜拍賣工程實現優先受償權，一是基于對公共利益的保護考量，二是由于這類工程所有權歸國家所有，難以通過拍賣、折價實現。而承包人通過主張對建設單位收益權進行處分以實現建設工程款的優先受償與該條立法本意并不沖突，且完全可以實現，從而最終保護了工程承包人與農民工的合法權益，實現了相關利益的有效衡平。

2.從另外一個角度分析，PPP模式下項目發包人的收益權作為其一項重要財產權利，是工程承包人提供承包服務，金融機構提供貸款最為重要的支付保證。若金融機構可以通過質押權的主張而實現債權的優先受償，承包人基于公平原則以及優先受償權的制度價值也可以主張優先受償。

（三）PPP模式下，主張建設工程優先受償權的注意事項

根據《招標投標法實施條例》第九條的相關規定，已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標。因此，在實踐中，建設工程企業作為承包方參與PPP項目的方式大致有兩類。

第一類是不作為社會資本方，僅通過施工招投標成為承包方。在此情況下，在發包方出現支付工程款違約的情況下，承包方可以按照相關法律法規的規定，通過對建設工程或其收益權進行處置，在所得價款中優先受償。

第二類情形中，PPP項目實施機構一般采用“兩招并一招”方式，通過一次招標選擇擁有施工資質的社會資本方（或其聯合體），中標后，擁有施工資質的社會資本方既成為項目公司（授權成為代建機構）的（控股）股東又成為了施工總承包方（即施工總承包合同中項目公司的合同相對方）。由此就存在社會資本方和政府方之間的PPP合同關系以及項目公司（發包方）和承包方之間的施工總承包合同關系。

在此情況下，承包方（社會資本方）同時作為兩種法律關系的相對方之一，在行使優先受償權時應統籌考慮自身利益，合理選擇行使權利的時間和方式。簡單而言，如果政府方存在違約情形且該情形是導致工程款支付違約的主要原因，承包方應及時向發包方主張建設工程優先受償權，同時作為社會資本方也依據PPP合同向政府方主張合同權利；如果政府方不存在違約或程度輕微，工程款支付違約由社會資本方的融資問題造成，則承包方（社會資本方）需要統籌考慮在兩種法律關系中己方的利弊得失，筆者觀點，在工程施工已經進展到一定程度的情況下，通過主張建設工程優先受償權可以挽回的損失一般大于承擔PPP合同項下的違約成本，應當積極主張優先權。

此外，按照最高院《批復》的規定，主張建設工程優先受償權的時限為竣工之日或合同約定的竣工之日起六個月。該期限為除斥期間，不能中斷或中止，承包方行使權利應在此期限之內。

四、結論

筆者認為，在PPP模式下，基于建設工程優先受償權的立法基礎以及制度價值，建設工程承包方擁有建設工程優先受償權。但受限于部分建設工程的性質、建設工程施工總承包合同關系、政府方和社會資本方PPP合同關系兩種法律關系的交織等因素的影響，承包方主張建設工程優先受償權相對于普通建設工程會更為困難，需承包方更為審慎并有技巧的行使該項權利。

與此同時，對于部分不易折價、拍賣的建設工程，基于立法目的和價值平衡，立法和司法機關應明確建設工程的價款可以在處置建設工程的收益權的所得價款中優先受償。在此，筆者予以鄭重呼吁。

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