破壞生產經營罪應否包括妨害業務的行為
——以淘寶惡意刷信譽行為為例

王筱

（中央財經大學 法學院， 北京 100081）

破壞生產經營罪應否包括妨害業務的行為
——以淘寶惡意刷信譽行為為例

王筱

（中央財經大學 法學院， 北京 100081）

關于破壞生產經營罪，理論上存在很多疑難問題。1997年刑法將破壞集體生產罪改為破壞生產經營罪，并將其從破壞經濟秩序犯罪一章移植到財產犯罪的一章，其保護的法益已經發生變化，該罪不包含妨害業務的行為，應該將破壞生產經營的行為與損害商譽的行為進行區分。隨著互聯網時代的發展，為了適應新型妨害業務行為的出現，應對破壞生產經營罪的行為方式進行進一步的擴張，將一些新型的妨害業務的行為通過司法解釋進行具體規定。

破壞生產經營罪；毀壞型財產罪；惡意刷信譽

一、問題的提出

互聯網時代下，破壞生產經營罪出現了一系列新的問題，同時也導致司法機關在司法實踐中面臨著適用上的新挑戰。2016年12月19日，江蘇省南京市中級人民法院二審認定的淘寶惡意刷信譽案就是這一新型犯罪形式的典型代表，該罪最終被認定為破壞生產經營罪是專家多次探討后的結果，但是該判決是否科學尚存在疑問。

基本案情如下：淘寶店的經營者大都知道，信譽對于淘寶店的經營發展是十分重要的，如果淘寶店的信譽高，那么其網店就會更容易被顧客搜索到。因此很多人會因為這一規則對自己淘寶進行刷信譽。為了防止有人利用這一規則作假，淘寶網監管機制一旦發現有網店采用虛假手段提升網店信譽，就會給予30日的單個商品搜索降權。2014年網店店主董某為了謀取市場競爭優勢，雇用謝某在六天內多次以同一個賬號大量購買A淘寶店的商品，并給予好評后退單。4月23日，浙江淘寶公司發現這一異常，并認定A店鋪存在虛假交易刷銷量的行為，決定對其進行降權處罰。4月28日，經A線下申訴后，淘寶公司才恢復了A的店鋪搜索排名，據審計，這一降權行為給A造成的損失多達15.98萬余元。關于此案，江蘇省南京市中級人民法院認定董某、謝某構成破壞生產經營罪，判處董某有期徒刑一年，緩刑一年；謝某免于刑事處罰。至此，全國首例因惡意刷信譽而獲刑的案件塵埃落定。

要知道早在2012年11月，浙江省杭州市上城區人民法院就審理過一起“惡意差評師”案件，與前一案件不同的是，這一案件被認定為敲詐勒索罪。其原因主要是這一案件中存在敲詐勒索的主觀目的，但是從客觀上來講，這一行為也妨害了生產經營行為，將其定罪為敲詐勒索罪而非破壞生產經營罪主要原因難道僅僅是因為二者的主觀目的不同嗎？由此可見，關于惡意刷信譽這一行為，司法實踐的認定是十分混亂的。

二、存在的疑問

從上文的介紹中，我們不難發現關于這類危害社會的行為是否應當認定為犯罪，應當認定為何種犯罪，尚且存在需要探討之處。從法理上分析，惡意刷信譽的行為具有嚴重的社會危害性，其應當受到刑法的規則，但就目前的立法狀況來說，不應當認定為破壞生產經營罪。理由如下。

（一）從客觀方面來看，惡意刷信譽的行為與破壞生產經營罪的實行行為不具有相當性

有人認為，應當對破壞生產經營罪中的“其他方法”進行擴張解釋，只要行為在客觀上阻礙了他人的生產經營活動的進行，就屬于破壞生產經營罪的實行行為，就應當以該罪名定罪處罰。采用惡意刷信用而導致競爭對手被降權的這一行為是一種對淘寶平臺的欺騙行為，“這種欺騙手段，屬于破壞生產經營罪的‘其他方法’。把‘其他方法’解釋為包括欺騙手段，符合同類解釋規則。”[1]筆者并不贊同此觀點。根據同類解釋規則，首先，當刑法分則條文在列舉具體要素之后使用“等”、“其他”用語時，只有案件事實與列舉的要素相當，才能適用分則條文中“等”或“其他”的規定，否則便破壞了構成要件的定型性，違背罪刑法定原則[2]。其次，刑法同類解釋追求的是目的相同，即對法益造成的損害相同。再來看破壞生產經營罪中規定的實行行為——“毀壞機器設備、殘害耕畜”，這些行為方式都存在著對物的暴力，是對現實存在的對象的物理損害，也就是說所謂的“其他方法”也必然是符合這一特征的一系列行為，而不應當包括沒有對具體對象產生客觀物理損害的惡意刷信譽的行為。另外，從法益保護的角度來看，破壞生產經營罪位列《刑法》財產型犯罪一章中，其所保護的法益是財產權益，其保護的對象是用來進行生產經營的機器設備、牲畜耕具等生產資料，通過保護這些生產工具、生產資料免受損毀而間接保護生產者的生產經營活動。只有通過破壞生產工具、生產資料進而對生產經營活動造成了破壞，才構成破壞生產經營罪。雖然惡意刷信譽的行為屬于妨害業務的行為，也具有破壞生產經營的性質，但是其并未對生產工具、生產資料進行毀壞，因此不具備破壞生產經營罪的客觀構成要件。

為了論證“欺詐手段”和對物的暴力行為屬于同類行為，有學者還引用了外國刑法的相關規定作為論據，即意大利刑法第513條規定:“采用對物的暴力或者欺詐手段妨礙或者干擾工業或者貿易活動的……。”但是這一規定是有關妨害業務罪的規定，與我國的破壞生產經營罪并非同一罪名，二者具有不同的犯罪構成。關于破壞生產經營罪所侵害的法益，不能僅僅以“大陸法系國家刑法的規定沒有把破壞生產經營罪視為財產罪的先例”[3]為由就草率地將其侵害的法益歸結與破壞生產經營秩序。因此將其作為論證破壞生產經營罪包含妨害業務的行為的論證未免太過牽強。在確定具體罪名的法益時，應以刑法規定為依據，以具體罪名所屬的類罪名為指導。同類罪名具有同類性質的法益。在確定具體罪名的法益時，不應超出同類法益的范圍[4]。

在當下互聯網科技高速發展的時代，確實出現了很多形形色色的妨害業務的行為，例如在互聯網上進行惡意注冊或者提供虛假信息等。這類問題確實嚴重妨礙了企業的經營活動，造成了較大的社會危害性，但是由于我國并不存在妨害業務罪，導致司法機關難以對類似行為進行處罰。因此有學者提出應當對妨害業務的行為進行客觀解釋，將此類行為認定為破壞生產經營的行為，但是卻忽略了破壞生產經營罪所具有的毀壞財產的性質，這種解釋顯然是不合理的。

（二）從犯罪對象上看，惡意刷信譽所指向的犯罪對象不符合破壞生產經營罪所指向的犯罪對象

我國《刑法》第五章乃侵害財產犯罪，其中包含十五個侵犯財產權益的罪名，通常可以將它們分類為占有型財產犯罪和毀壞型財產犯罪。其中占有型財產犯罪侵害的是所有人對財產的占有、使用、收益和處分的權利，財產本身往往并未被毀損；而毀壞型財產犯罪往往是作為犯罪對象的財產本身受到毀壞而使得財產所有人或者占有人失去某些財產權益。

從破壞生產經營罪在刑法體系中的位置上講，破壞生產經營罪屬于財產型犯罪，因此其侵犯的客體是財產權益，其所指向的對象是客觀存在的有體物，而惡意刷信譽的行為雖然具有破壞生產經營的現實危害性，但是其侵害的客體并不是現實的財產權益，并且其犯罪對象也是不同于有體物的財產性權益，這種財產性權益所能帶來的實際經濟利益往往是難以估量的，與傳統理論和實踐中的破壞生產經營罪是有明顯區別的。因此惡意刷信譽的行為并不能按照破壞生產經營罪進行定罪處罰。

（三）從立法目的上看，破壞生產經營罪的設定意圖保護私有生產資料[5]

1979年刑法曾將破壞集體生產罪歸屬于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟罪”當中，在此種歸類的之下，關于破壞集體生產罪所保護的法益，學界均認為是集體生產活動的正常進行，并對此基本沒有爭議。但是1997年刑法將此罪名進行了修訂，并將此罪的歸屬做了重大的調整，將其列入侵犯財產犯罪一章中，因而關于目前的破壞生產經營罪所保護的法益究竟是什么，學者們產生了較大的分歧，這也直接影響了司法實踐中對一些行為性質的定性。某些學者認為，既然罪名的體系位置已經發生變動，對該罪名的保護法益也應當重新審視。當罪名的體系位置發生變化時，不應該忽視該罪名的保護法益的變動情況。畢竟，法益具有重要的解釋論機能[6]。1997年刑法將這一罪名移位到財產犯罪的一章，其立法目的很明顯是為了加強對私有財產的保護，其作為故意毀壞財產罪的特別條款，是法律對私對財產尤其是對作為生產經營不可缺少的生產資料和生產工具的保護。應該說破壞生產經營罪如同故意毀壞財物罪一樣，都是對財產的保護，故意毀壞財物罪保護的是一般的財產權益，而破壞生產經營罪保護的是重要的生產工具、生產資料。這種立法模式并非我國刑法所獨有，如德國刑法第27章規定的是物品損害方面的犯罪，其中第303條規定的是物品損壞罪，第305條規定的是重要生產工具的毀壞罪[7]。從社會背景、立法目的和整個法律體系上來看，破壞生產經營罪是毀壞財產型的犯罪，與妨害業務的行為不可混為一談。

三、方案的選擇

惡意刷信譽的行為確實具有較大的社會危害性，應當受到刑法的規則，但是就目前的立法規定來看，顯然已經超出了法律的前瞻性。破壞生產經營罪屬于財產犯罪的范疇，而妨害業務屬于擾亂秩序的犯罪，將這兩種不同性質的犯罪混為一談顯然是不科學的。但是問題總是要解決的，無合理的方案不足以打消社會民眾的疑慮和彰顯立法的可預期性。下文是兩種具體方案，以期待為立法和司法實踐有所裨益。

第一種方案是出臺相關司法解釋，明確破壞生產經營罪所保護的法益是生產經營秩序。這種情況在日本立法中也有存在，曾經在日本立法中就出現過罪名“站錯隊”的情形，在法律明確表明的情況下，將破壞生產經營罪所保護的法益明確為生產經營秩序并無不可。在此基礎上，應當對“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的”中的“其他方法”進行列舉式解釋，將惡意刷信譽、惡意批量注冊等新型的妨害業務的行為認定為破壞生產經營罪的實行行為。

第二種方案便是在我國今后的刑法中設立妨害業務罪，并將其列入破壞社會主義市場經濟秩序罪這一章節中。在這種立法模式下，應該認為在某些犯罪行為上，妨害業務罪將與損害商業信譽、商品聲譽罪構成法條競合的關系，根據行為的具體犯罪構成來認定其觸犯的罪名。以上述淘寶惡意刷信譽案為例，此行為可以認定為同時滿足妨害業務罪和損害商業信譽、商品聲譽罪的犯罪構成，根據法條競合的原則，適用特別法的規定，以后者定罪處罰。由于我國《刑法修正案（九）》剛剛頒布不久，法律不可能朝令夕改，為了保證刑法的穩定性，目前比較可行的方法是通過司法解釋，對破壞生產經營罪的行為方式進行進一步的擴張，將一些新型的妨害業務的行為解釋到其中，以更好地規制司法實踐中不斷涌現的新型的具有嚴重社會危害性的行為。

[1]高艷東.合理解釋破壞生產經營罪以懲治批量惡意注冊[N].人民法院報，2015-11-18（006）.

[2]徐賢飛.該阻止施工行為不構成破壞生產經營罪[N].人民法院報，2015-03-26（006）.

[3]高銘暄，馬克昌.中國刑法解釋[M].北京：中國社會科學出版社，2005，1949.

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007，89.

[5]王筱.破壞生產經營罪應否包括妨害業務的行為——以首例判刑的淘寶惡意刷信譽為例.http：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUy MDA0Mg==&mid=2651938157&idx=1&sn=0e45a3ba7164a77ca6b47 68ce2e68598&chksm=80672528b710ac3ee071cf1800222d1661ee513e a70a9cb704b65561be5aacb91ff18d1291c2&scene=0#rd.

[6]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2000，216.

[7]德國刑法典[Z].馮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，2000，21.

A Breach of the Production and Business Operation Should Include Breach of the Behavior of the Business：a Case Study of Taobao Malicious Brush Credit Behavior

WANG Xiao
（Central University of Finance and Economics，Beijing 100081）

As for the breach of the production and operation，there are many problems in theory.In 1997，for example，the criminal law changed the damage collective production to the breach of the production and operation，and transplanted it from destroy the economic order crime chapter to property crime in the chapter.The protection of legal interest has changed.It does not contain the detriment of the business behavior.The destruction of the production and business operation should be differentiated from the behavior of damage the goodwill.With the development of the Internet，we should enlarge the range of behavioral pattern of the crime and stipulate the new behavior of breach of the business through the judicial interpretation.

a breach of the production and business operation；the damage type of property；malicious brush credibility

D924

A

1671－9743（2017）07－0094－03

2017-04-30

王 筱，1992年生，女，山東煙臺人，碩士研究生，研究方向：刑法學。