論海商法之于民法的獨立性

陳建旭

【摘 要】民法所調整的關系范圍具有極大的廣泛性，然而這些關系中也不可避免的會出現一些具有專業性的特別關系，因而就要制定相應的特別法用以調整這一系列的關系。于是在調整海上運輸這一特殊的法律關系方面，也就產生了其相應的民法特別法——海商法。

【關鍵詞】海商法；獨立性；民法

一、海商法與民法不同的歷史淵源

海商法學者普遍認為，“海商法的許多制度，究其淵源是民法基本原則在海上運輸關系、船舶關系中的應用。”也就是說，海商法是由民法派生的。但從產生發展的過程來看，在民法產生發展以前，海商法已經產生。海商法有自身獨特的發展路徑，雖然民法對海商法的發展產生過一定的影響，但同時海商法在許多方面也曾深刻地影響著民法。中世紀的海商法特點表現為：第一，以習慣法為法律淵源； 第二，實行商人自治； 第三，統一性和通用性。海上市民的習慣法和契約法克服了各地陸法的主觀性和封閉性，是一種帶有國際法性質的船舶集散港中心的海商法。由于中世紀海商法源于各沿海城市的海事習慣法，海商法幾乎沒有受羅馬法影響； 相反隨著商事交易的發展，海商法規則逐漸運用到陸上商事交易，陸上的大部分商法制度均源于中世紀海商習慣法。迄今民法已經與商法充分合流。法國商法學家帕爾德斯在《18世紀的世界海法集成》中認為： 海法具有世界性（統一性）、不動性和習慣法起源性三個特征，由此海法與民法絕對對立。英美法系海商法起源于英國海商法，英國海商法是通過海事法院判決而形成普通法（不成文法），但美國在海法領域創設了許多成文法。英美海法也具有結構和功能上的獨立性，不輕易受時代和其他因素的影響。至今兩大法系逐漸趨同，但海商法仍保留其自身的特性：普適性、習慣性、通用性。

海商法在其發展的過程中與民法之間存在著一定程度的相互影響： 一是在基本價值方面，即商人的平等性對民法價值取向的影響；二是具體法律制度方面，海商法的一些制度被民法接受和吸收。因此準確地描述海商法與民法之間的關系應該是：各自發端、獨立成長、相互影響、逐步融合。晚近以降，二者之間的交融和相互影響與日俱增，但隨著民法成為法學中的顯學，海商法的獨立性及重要地位被民法的光環所遮掩。

二、海商法與民法不同的法律屬性

民法是通過對羅馬法復興得到發展的。羅馬法復興由11世紀的一批法學家發起，他們通過對《學說匯纂》等羅馬法進行大量的研讀和注釋，希望將先進的羅馬法與現實結合起來。這些研究取得了大量的學術成果。同時，“復興時期的法學家普遍被吸收到各國國王政府中擔任官職，積極參與立法與司法實踐” 1，這一優勢使得這些學術成果成功地轉化為立法成果。除羅馬法以外，民法還吸收了一些本國的習慣與宗教中的部分。由是觀之，民法的發展，就其推動力而言，取決于國家權力的認可； 就其歷史淵源而言，以羅馬法為圭臬。民法雖屬于私法，但實際上卻始終沒有脫離國家權力的底色：“（羅馬法中的）私法的絕大多數內容并非立法產物，但是只要愿意，羅馬人是能夠在其集會上對私法加以修改的……立法只在相對少的場合被適用，但是它的干預卻是極為重要、甚至是決定性的……因而，如果不時常參考執政官的敕令，私法的發展歷史便很難被正確理解。”所以民法的產生與發展往往和國家權力緊密相關，國家可以通過認可習慣使之具有強制性，反之也可以宣告其非法。

海商法的成長則獨立于民法，它的推動力與歷史淵源都與民法迥然不同。海商法首先是在很大程度上脫離了國家權力的規制。由于海商法是獨立發展形成的法律體系，因此它具有完全不同于民法的特征。海商法歸根到底是商人自治的產物，其目的在于為海上商事活動服務。海商法與民法的區別，在于海商法的自治性、效益性和普適性。自治性反映在規則制定方面，為了避免受到外來干預。效益性反映了規則本身帶來的成本，即要求通過海商法可以盡量降低海商行為中的成本，這也是商人逐利性的基本要求。又因為海商法調整的是各個國家的商人共同參與的國際性商業行為，所以它必然具有很強的統一性。無論是哪個國家的商人，只要參與到海商活動中，就必須遵守這個統一性的規則，否則會出現大量相互矛盾的規則，這將會導致海商活動因缺乏有效規則而難以進行。因此海商法又具有統一性和普適性。

由此可見，海商法與民法各具特性： 海商法具有自治性、效益性和普適性，而民法則具有國家性、倫理性和地域性。海商法的獨立性取決于海商法的世界性與民法的民族性的根本差異。

三、海商法與民法不同的糾紛解決機制

在中國，海商法與民法的糾紛解決機制有所不同。第一，適用的程序法不同。民事訴訟適用《中華人民共和國民事訴訟法》，而海事訴訟首先適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》，《海訴法》沒有規定的，才適用《民訴法》。《海訴法》中大部分規定與《民訴法》不同，如海事強制令。

第二，審理機構不同。英國高等法院下設王座法庭，王座法庭負責處理海事案件。在中國，海事法院獨立于普通法院之外單獨設立。全國有10 個海事法院，大多設在沿海沿江中心城市，審級等同于中級人民法院，作為一審，上訴審到當地高級人民法院。也就是說，海事審判只有在初審階段獨立于普通法院之外。因此，海事訴訟實際上是三級兩審終審制，而不是民事訴訟的四級兩審終審制。最高人民法院原副院長李國光指出，由于海事審判專業性強的特點，由普通省、市、自治區高級法院作為一審海事案件的上訴審法院，高級法院的海事審判量少質弱的弊端就突出了。為了解決二審困難，不少高級法院借調海事法院審判干部，清理再審案件，有的甚至將一審案件合議庭成員抽調到高院經濟庭直接參加二審合議庭審理上訴案件，實際上將一、二審合并審理。因此，在中國有必要設立自成體系的海事審判體系，保證海事審判全程的獨立性。

第三，與民事訴訟國內法的傳統不同，海事訴訟具有國際統一化的傾向。由于海事訴訟案件大多具有涉外性，因此，在海事訴訟中，適用的法律有時會涉及國際條約、國際慣例。

第四，較之民事糾紛較多適用訴訟程序，海商糾紛較多通過仲裁解決爭議。仲裁比訴訟更能體現商人的自治性，國家權力干涉較少，程序更簡單，保密性與效率也都高于司法程序。國外有學者認為“如同民法與普通法是完整的法律體系……海商法擁有實體與形式上的廣闊范圍，有自身的法院與管轄范圍，其中還包括了私法部分與公法部分，因此確是一個完整的法律體系。”

四、結語

將海商法作為民法的特別法，不但在學理上不能證成，在實踐中也有害無益。因此，應當將海商法從民法的子法地位中獨立出來，并與民法相并列。可以說，海商法對民法可以借鑒，但不能盲從。只有這樣，才能理順海商法與民法邏輯關系，為海商法學術研究提供更為廣泛的空間，并促進海商的法律實踐的健康發展。正如司玉琢教授所言： “海商法在國際上，特別是航運發達國家成為獨立的法律部門，至少有近百年歷史了，隨著中國海運事業的迅速發展和海運立法的不斷完善，中國海商法作為一個獨立的法律部門的條件已經成熟。因此，從立法上把海商法作為一個獨立的法律部門，比簡單地將其劃歸為某個法律部門的分支或屬于某個法律部門的特別法更為適宜。”這就意味著，應當以上述狹義的海商法作為獨立的部門法，在此基礎上，構建包括海事行政法、海事刑法在內的海法體系。

注釋：

1夏錦文，付建平.羅馬法復興與西歐法制現代化[J].比較法研究，2003（2）：21