法的中國性與形式法治走向
——兼評《法的中國性》

李 芊

西北政法大學經濟法學院，陜西 西安 710122

法的中國性與形式法治走向
——兼評《法的中國性》

李 芊

西北政法大學經濟法學院，陜西 西安 710122

《法的中國性》是王人博先生的著作，本書通過解釋法治概念對法的中國性選擇做出判斷。本文在其著作的觀點上，分析了中國法治現狀，找出了中國如今法治發展的漏洞，進一步提出為使法治得到更好的發展，中國更快地實現現代化，我們應該走形式法治道路，以法教義學的研究方法來研究法治。為此我們更應該著重執法必嚴，違法必究，重視法律的權威性，使法治觀念日漸深入人心。

形式法治；實質法治；司法獨立；依法治國

一、法的中國性選擇

(一)法的中國性選擇

王人博先生在其著作中通過分析中國法家思想與西方普世主義的異同向我們說明了一種“最低限度的法治概念”。①“最低”追求的是一種由立法者運用自己的智慧創造出來的，普遍得到執行與遵守的法律。

從來源上來看，西方憲政是成功的結果，而中國的憲政是一系列失敗導致的結果。從目的上來看，西方憲政追求的是自由幸福，而中國憲政追求的是富國強兵。所以，憲政作為學習內容其目的在于救亡圖存，民族復興。這就體現了憲政在我國具有的工具性，這就是中國的選擇。這是對于以現代化國家為目標的中國有一種準確直接的解決方法——走形式法治道路。

(二)解釋形式法治

關于法治的分類有許多，其中影響最大的莫過于把法治分為形式法治和實質法治。形式法治觀要求公正無偏私和前后一致地執行法律，而不管法律的實質內容如何。一句話概括：良法是法，惡法亦法。早在亞里士多德就已經提出法治觀：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。②筆者肯定形式法治理論并不是否定實質主義，而是贊同把形式法治放到“一種最低限度”上，放在首要任務地位上，而實質法治更體現出一種最終目標。

(三)重價值、社會關系的中國法治現狀

中國自改革開放以來不斷在完善法制建設，并做出了巨大成就。但我國法律的更新速度跟不上社會的發展速度，體現其滯后性，但更不盡人意的是司法現狀，重點體現在以下三方面：

第一個現狀：傳統問題的遺留是法制與民眾踐行之間的鴻溝，法律至上并沒有深入人心。用蘇力的話講：中國當代正式法律的運作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節了。③這就體現了中國特色的矛盾。中國傳統社會忽視法律是因為中國有一套社會關系自行修復的方法，人們做任何事總是把自己放在一個集體中思考，親疏遠近，上下級關系都是考慮的因素。

第二個現狀：一些行政公職人員濫用職權、失職瀆職、執法犯法甚至徇私枉法嚴重損害國家法制權威。一說起法制不健全的問題，公職人員無論從上級還是到下級總是把問題指向完善立法上，部門規章制度逐漸增多，卻鮮少有人回過頭關注到有法不依、執法不嚴才是毒瘤所在。在中國，地方保護主義，封建思想遺留，沒有完善的監督體制、權力制約機關等都是其組成的原因。

第三個現狀：司法不夠獨立。外部因素導致司法不獨立是悲哀的，但是內部放棄審判獨立是更大的悲哀。這不僅讓法官失去責任感與使命感，而且讓包括當事人、律師等人失去對法院的信任，從而產生負面情緒，做出一些對法院不利的事情。同時，法院判決得不到執行也是當今社會遇到的重大問題，由此而引發的綁架、殺人等惡性案件以及群體性暴力沖突每時每刻都在發生。

二、中國如何實現形式法治

(一)強化憲法地位，建立違憲審查制度，加強司法獨立

第一個，也是最為核心的就是法律審查權的問題。如今，憲法越來越得到重視，每年12月4日為國家憲法日。但是，中國還需要更為實質的轉變——違憲審查制度的建立，法官能夠審查地方性法律是否違背憲法的權利。法制的活躍必會導致沖突的增多，結果不僅影響憲法和法律的權威，失去其自信，更會對執法者造成一種傷害。

第二個引起思考的問題便是司法獨立的問題，制度上沒有給法官充分的解釋法律和適用法律的權力，而且行政、權力機關罷免法官體現出法官的被動性。“最終解釋權”歸立法機關所有。隨著法治的深入發展，越來越多地矛盾暴露出來。走形式法治道路，首先要擺好憲法的位置，實際的遵守，執行憲法，維護憲法的權威。

(二)堅持走形式法治之路，加強法的執行與遵守

一句話概括：法律的正義比正義的法律更重要。④中國本來就存在偏重實質正義的觀念，此舉可以讓上述觀念有所減弱，而且有利于中國人規則意識的形成。在中國實質法治是難以做到的，中國現在處在轉型階段，統一人民的價值是難以做到的。相比于實質法治，形式法治更有利于做到。

啟蒙不是被動接受，是自我除卻偏見與愚昧。在黨的領導下，國民在改良傳統法制觀念和接納現代化民主思想中間尋找契合點，不斷適應。形式法治通過貫徹形式正義從而向社會傳遞一種正義，使人們在內心里形成法律的權威，更有利于法治的實現。

[ 注 釋 ]

①王人博.法的中國性[M].桂林：廣西師范大學出版社，2014，9：101.

②[古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭譯.北京：北京商務圖書館，1981：199.

③蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996：28.

④王人博.法的中國性[M].桂林：廣西師范大學出版社，2014，9：101.

D

A

2095-4379-(2017)25-0135-01

李芊(1995-)，女，河南安陽人，法學學士，西北政法大學經濟法學院，學生，研究方向：經濟法。