被追訴人程序參與權的缺失及其完善路徑
——以被追訴人的質證權為視角

謝 暉

(湖北文理學院 經濟與政法學院，湖北 襄陽 441053)

被追訴人程序參與權的缺失及其完善路徑
——以被追訴人的質證權為視角

謝 暉

(湖北文理學院 經濟與政法學院，湖北 襄陽 441053)

質證權是刑事被追訴人的一項基本權利。我國刑事被追訴人質證權當前存在的主要問題包括質證權對象范圍的缺失、質證權權利屬性的缺失、質證權行使條件的缺失。通過對質證權缺失的探討，闡明質證權之于被追訴人的價值，提出完善我國的質證制度、保障被追訴人質證權等建議。

質證權；被追訴人；證人；出庭作證

質證權是被追訴人的一項重要的程序參與權，它已經為《公民權利和政治權利國際公約》《歐洲人權公約》和各國的憲法或刑事訴訟法所確認并加以保護。[1]然而我國《憲法》和《刑事訴訟法》及相關規范性文件中都沒有質證權的概念，也沒有將質證權規定為公民的一項訴訟權利。因此，在我國確立被追訴人的質證權是一項迫切的任務。在被追訴人質證權問題上，被追訴人與不利證人的質證是最重要的，因此，本文探討的質證權是以被追訴人為視角，即被追訴人對不利證言提供之證人的質證權。

一、被追訴人質證權的價值

質證權是刑事被追訴人一項重要的程序參與權，確立被追訴人對不利證言提供之證人的質證權，具有重要的理論與實踐價值。首先，它是對被追訴人主體性的確證。如果否定被追訴人的質證權，而僅僅依據書面證言就給被追訴人定罪量刑，實質上是對被追訴人主體性的不尊重，因此，作為主體的被追訴人享有的程序參與權必定包含質證權。其次，它是對被追訴人權利的最低限度的保障。被追訴人訴訟地位的主體性就要求被追訴人能夠有效地參與到訴訟進程中，在面對不利證言時，享有提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出的主張和證據的權利。反之，如果被追訴人沒有質證權這項程序參與權，就不能與不利證言提供之證人面對面的交流，表達自己的觀點，不能通過提出對自己有利的主張和證據以反駁對方提出的主張和證據。[2]最后，它是被追訴人影響裁判結果的手段。被追訴人享有這項權利，在對其不利證言有不同意見時，就可以以當面質證的方式來有效地反駁對方證據的不成立，實質性地參與訴訟活動并影響裁判結果，有助于被追訴人感受法律和法庭對自己地位和意見的尊重，也有助于增強程序的公正性和判決的可接受性。

二、被追訴人質證權的歷史與現狀的比較法考察

被追訴人質證權最早起源于古羅馬時代，《圣經》中規定，被追訴人在處刑前有權與自己的指控者面對面進行質證并為自己進行辯解。《查士丁尼新律》中也規定，在刑事庭審中，被追訴人和控方證人都必須親自出席法庭，參與庭審，被追訴人不在場的控方證人證言是無效的。然而，在中世紀的歐洲，司法程序黑暗，被追訴人不享有質證權等程序參與權，刑事審判中法官是秘密詢問證人。法官詢問時，當事人雙方都不在場。在法官看來，秘密詢問證人是發現案件真實的最佳方式。

(一)英美法中的質證權

英美法中，是通過保障律師對證人的質證來保障被追訴人的質證權。被追訴人不享有與證人進行質證的權利，但是被追訴人享有律師幫助權，通過律師對證人的質證來保障證人證言的真實性。1836年，英國以立法的形式進一步保障律師對證人的質證權。[3]美國也在《權利法案》中規定了質證權，從而確立了質證權的憲法性質。《美國聯邦憲法修正案》第6條規定，在刑事庭審中，被追訴人享有與對方證人進行交叉詢問的質證權。美國還通過司法判例確立了一些質證程序規則，質證是證據可靠性的程序上保證。

(二)大陸法中的質證權

大陸法中，是通過直接言詞原則來保障被追訴人的質證權。《德國刑事訴訟法典》第261條、《意大利刑事訴訟法典》第526條、《法國刑事訴訟法典》第427條第2款、我國《臺灣刑事訴訟法》第155條第2款，都對直接言詞原則有明確的規定。直接言詞原則以訴訟主體在場為先決條件，要證人親自參與庭審，出席法庭，接受質證，檢驗證言的真實性。未親自出庭參與庭審的證人證言不得作為認定被追訴人有罪的證據。根據直接言詞原則，原則上案卷材料的內容不能用作定案的依據，證人證言必須經過法庭質證才能用作定案的依據，但也有例外。

(三)比較分析

英美法中的質證權與大陸法中的直接言詞原則的目的是一致的，都是為了保障被追訴人與不利于己的證人進行質證。直接言詞原則要求證人出庭，從而為被追訴人與證人進行質證提供了便利和可能。但是，英美法中的質證權與大陸法中的直接言詞原則之間的區別也是明顯的。

首先，英美法中將質證權規定于憲法之中，體現出鮮明的權利視角。雖然也有保障發現案件真實的目的，但核心在于保障無辜者不受錯誤追究。大陸法中的直接言詞原則，立足于“不枉不縱”的價值追求，其核心在于保障法院發現案件真實，確保法官形成可靠的內心確信。

其次，英美法中的質證權也有一些例外的情形，但對這些例外情形進行了嚴格的限制，反應了英美法重視被追訴人程序參與權的理念。相比較而言，大陸法中的直接言詞原則卻規定了大量的例外情形，反應了大陸法重視發現案件真實的理念。

再次，英美法中的質證權針對的是被追訴人，強調被追訴人通過對不利證言提供之證人的質證，來實現自己的程序參與權。而大陸法中的直接言詞原則針對的是法官，強調法官通過親自參與庭審的舉證、質證、認證來形成正確的內心確信。

三、被追訴人質證權的缺失

我國刑事被追訴人質證權當前存在的主要問題包括刑事被追訴人質證權對象范圍的缺失、質證權權利屬性的缺失、質證權行使條件的缺失。

(一)質證權對象范圍的缺失

保障被追訴人享有質證權的目的，是為了實現被追訴人主體性的確證，保障被追訴人的程序參與權，讓被追訴人可以親自參與與不利證人的質證過程，有效發現證據的真偽，從而增強程序的公正性和判決的可接受性。因此，凡是不利證言的提供者都應該作為質證的對象。我國現行立法認可的質證對象包括證人、鑒定人，但將被害人排除在質證對象范圍之外。[4]從被害人陳述與證人證言的證據作用上看，被害人與證人并無本質區別，為何立法將被害人排除在質證對象范圍之外呢？這種立法限定，限制了被追訴人質證權的行使。在西方法治國家，被害人向法庭作證時，其地位等同于證人。比如在英美法系國家，被害人就是以證人身份出庭作證，并接受交叉詢問。

(二)質證權權利屬性的缺失

從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第199條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第438條這兩個司法解釋的規定來看，被追訴人與不利證言提供之證人質證的前提是法院或檢察院認為有必要，即質證權設置的目的是作為法官查明案件事實的一種手段，而不是基于程序公正的基本要求為被追訴人設置的一項與不利證言提供之證人質證的權利。

(三)質證權行使條件的缺失

一般說來，質證權行使的最大障礙就是證人不出庭，我國現行立法缺乏與質證權相適應的證人出庭制度性保障措施。

1、被追訴人對證言持有異議不是證人出庭的決定性因素

保障被追訴人質證權有效實現的前提是證人出庭接受被追訴人的質證。現行《刑事訴訟法》第187條對證人出庭作了區分，規定了“應當出庭的證人”范圍，并將被追訴人對證言持有異議作為“應當出庭的證人”出庭的必要條件之一，但是，被追訴人對證言持有異議并不是證人出庭的決定性因素，還需同時考慮證言對案件的影響程度以及法院認為是否有必要兩個條件，即對被追訴人而言，要想與持有異議證言之證人當面質證，仍要取決于法院。

2、證人保護力度還有待加強

實踐中，證人不出庭的重要原因之一是缺乏必要的安全保障和經濟補償。對此，現行《刑事訴訟法》第62條和第63條分別對證人出庭的的安全保障和經濟補償作了詳細的配套規定，具有較強的可操作性，這有助于調動證人出庭作證的積極性進而保障質證的開展。[5]但是，仍然存在一定的不足，一是，證人的保護范圍過于有限。現行《刑事訴訟法》只對少數幾類特定案件的證人提供法定的保護，大多數普通案件的證人保護，仍然取決于國家專門機關的自由裁量權，存在不確定性。因此，不能全面保障被追訴人質證權的行使。二是，對證人保護的層次過低，沒有將事前預防與事后救濟相結合，尤其是沒有加強事前預防，不利于調動證人作證的積極性。

3、缺乏對證人未依法履行作證義務的懲罰機制

由于當前我國立法承認書面證言的效力，刑事庭審中經常使用書面證言替代證人出庭作證。庭上出現的這些書面證言不可能接受被追訴人的詢問和質證，因此，被追訴人的質證權無法有效實現。現行《刑事訴訟法》第188條對此作出了一定的完善，確立了強制證人出庭制度，通過此項制度，證人出庭率有了一定提高，庭審質證有了一定的制度性保障。[6]但是仍然無法完全解決證人應該出庭而未出庭的問題和證人出庭后不依法履行作證義務的問題。由于立法沒有規定相應的懲罰性機制，無法督促證人自覺履行出庭作證義務，使被追訴人的質證權無法有效實現。

四、被追訴人質證權之完善

(一)質證權對象范圍的完善

我國現行《刑事訴訟法》只規定了被追訴人與證人之間的相互質證。《刑事訴訟法司法解釋》也認可共同被追訴人之間的相互質證。筆者認為，除此之外，還應該認可被追訴人與被害人之間的相互質證。因為，被害人所作的陳述，對被追訴人往往都是不利的，將這種由被害人提供的對被追訴人不利的證據排除在質證權的范圍外，不利于質證權的實現。因此，應當將被追訴人以外的人都規定為證人，都納入質證權的對象范圍，而且只要該證人在作證時作了對被追訴人不利的證人證言，被追訴人都可以要求與該證人進行面對面質證，即使該證人是由被追訴人本人提請，這是質證權實現的應有之義。因此，筆者認為，在確立被追訴人質證權的同時，應將被害人也納入質證對象并建立相關的質證程序規則。

(二)質證權權利屬性的完善

被追訴人質證權是被追訴人最直接的程序參與權利，體現了對被追訴人主體性的尊重，讓被追訴人能夠真正實質性的參與訴訟、通過自己的參與來影響案件事實的認定，質證權的存在增強了程序的公正性和判決的可接受性。因此，基于被追訴人的主體性的本質要求，質證權理應作為被追訴人享有的一項法定權利。我國現行立法雖然也強調證人證言需經質證才能作為定案證據使用，但與此同時又承認書面證言的證據能力，形式上，開庭審理時被追訴人依法享有與證人質證的機會，但實質上立法的本意，只是為了查明事實真相，并不是為了賦予被追訴人程序參與權。因此，要想使被追訴人能在法庭上主動有效地與相關主體進行質證，立法必須明確規定質證權是被追訴人享有的一項法定參與權，具體包括質證主體的在場權與被追訴人的詢問權。只有將質證作為被追訴人的一項權利來對待，立法才能構建出保障質證權權利屬性的程序規則。

聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3項、《歐洲人權公約》第6條第3款、《美國憲法修正案》第6條、《意大利共和國憲法》第111條及其他一些西方國家立法也都規定了被追訴人享有該項權利。我國已經加入《公民權利和政治權利國際公約》，理應積極修改國內法，確認質證權是被追訴人的一項基本的程序性權利。

(三)質證權行使條件的完善

在確立質證權權利地位的同時必須完善證人作證制度，為被追訴人行使質證權提供必要的輔助性保障。

1、完善出庭證人的范圍

賦予被追訴人質證權，是要讓被追訴人對不利證據持有異議時，通過與不利證據之提供者的當面質證以查清證據的真偽。因此，在確定出庭證人范圍時，應以被追訴人對證人證言是否有異議為標準，但是，現行《刑事訴訟法》除要求被追訴人對證言有異議外，還需同時考慮證言對案件的影響程度以及法院認為是否有必要兩個條件。這樣的附加條件表明，證人出庭更多地是為了查明事實，滿足發現實體真實的需要，而不是為了實現被追訴人的質證權。將是否對定罪量刑有重大影響的判斷權絕對地交給法官，實際上就是對被追訴人參與權的限制。因此，筆者建議證人是否必須出庭作證，應該以被追訴人對證據是否持有異議為衡量標準，當然從被追訴人質證權角度講，這里出庭的證人一定是提供不利證言的證人。

2、完善法官的保障義務

被追訴人質證權的實現還需要法官履行相應的義務，在質證權得到立法明確后，還應當規定，當被追訴人對不利證人證言有異議，申請行使質證權，要求證人出庭接受詢問時，除非存在例外情形，如確因客觀原因無法到場，或證人出庭將有損國家利益、公共利益和他人利益，或證人出庭將涉及到證人隱私等，法官不得隨意拒絕被追訴人的申請，應該積極傳喚證人到庭。在質證過程中，法官有認真聆聽的義務，并且在正常情況下法官不得隨意中斷被追訴人的詢問，只有當被追訴人的詢問影響到法庭秩序時才可干預。

3、完善證人作證案件的質證效果

在筆者看來，當前證人不愿出庭作證有許多原因，除了訴訟理念的原因、經濟補償過少的原因、擔心打擊報復的原因，還有一個原因就是顧慮自己的出庭作證對于案件的結果是否能夠產生實質性影響。如果證人出庭作證對法官認定案件事實不會產生實質性的影響，證人就會認為出庭作證只是走個過場，就不愿意出庭作證。因此，要確保證人出庭作證，就應該保證案件的質證效果，保證證人的作證對法官認定案件事實產生積極有效的影響。只有這樣，證人作證制度才有可持續性發展的前景。

4、完善被追訴人對證人出庭的決定權

一般說來，質證權實現的最大障礙就是證人不出庭，雖然立法規定了“應當出庭的證人”的情形，但是“應當出庭的證人”的附加條件，導致這一懲戒機制約束力有限。所以，從保障被追訴人質證權實現角度看，證人是否出庭的決定權應該賦予被追訴人，應以被追訴人對證人證言是否有異議為標準。另外，現行《刑事訴訟法》第188條關于被追訴人的配偶、父母、子女享有免于強制出庭作證權利的規定也不利于保障被追訴人質證權的實現。當這些親人作出對被追訴人不利的證言，且被追訴人對這些不利證言持有不同意見時，就不能通過質證來有效地排除懷疑，對被追訴人而言，不僅程序不公正，而且實體也不公正。因此，從保障被追訴人質證權實現角度看，近親屬是否免于強制出庭作證的決定權應該賦予被追訴人，應該以被追訴人的同意為前提，否則不得享有。

5、完善侵犯質證權的制裁機制

既然將質證權作為被追訴人享有的法定參與權，那么對侵害權利的違法行為必須給予相應的制裁，否則權利實現難以得到有效保障。一般來說，提供不利證言的證人大多都是控方的證人，而控方證人的出庭是控方的義務，當被追訴人申請控方證人出庭質證，而控方證人無正當理由不履行這項義務時，應該仿效現行《刑事訴訟法》第187條對應當出庭而不出庭的鑒定意見的處理規定，排除適用該證人證言。

對于最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》規定的可以準許證人不出庭的情形，筆者認為，應該確立未出庭證人證言的嚴格適用規則和條件。因為確立了質證權后，要采信未出庭的不利證人的證言，就要求在庭前程序中完成被追訴人與該證人的質證，且在審判時由控方提出證明證人確實因客觀原因不能出庭的證據，證人證言才能適用。

[1] 樊崇義，張 中.刑事證據規則研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2014：563-564.

[2] 何家弘.新編證據法學[M].北京：法律出版社，2000：390-392.

[3] 王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].臺北：元照出版有限公司，2004：370-372.

[4] 樊崇義，王國忠.刑事被告質證權簡要探析[J].河南省政法管理干部學院學報，2006(5)：23-25.

[5] 薛栓良，盧永紅.論刑事訴訟中的法庭質證[J].蘭州大學學報，1999(2)：93-95.

[6] 陳光中.刑事訴訟法實施問題研究[M].北京：中國法制出版社，2000：212-214.

(責任編輯：徐 杰)

D915.3

A

2095-4476(2017)09-0043-04

2017-05-06；

2017-07-03

湖北省教育廳一般項目(16Y164)

謝 暉(1978— )，女，湖北武漢人，湖北文理學院經濟與政法學院講師。