竊用第三方支付平臺(tái)轉(zhuǎn)賬行為的刑法定性
——以支付寶賬戶為例

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

竊用第三方支付平臺(tái)轉(zhuǎn)賬行為的刑法定性
——以支付寶賬戶為例

田委

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

竊用支付寶賬戶及密碼轉(zhuǎn)賬行為有直接轉(zhuǎn)移支付寶賬戶內(nèi)余額和轉(zhuǎn)移與支付寶綁定的銀行卡內(nèi)的余額兩種模式。前者定性爭(zhēng)議為盜竊罪與詐騙罪之分，需從錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和處分權(quán)限兩方面辨析；后者定性爭(zhēng)議為盜竊罪與信用卡詐騙罪之分，司法實(shí)踐出現(xiàn)較大爭(zhēng)議原因在于機(jī)器能否被騙、詐騙罪與信用卡詐騙罪關(guān)系不明、司法解釋與刑法規(guī)定相矛盾。無(wú)論轉(zhuǎn)移支付寶賬戶內(nèi)余額還是與其綁定的銀行卡內(nèi)余額的行為均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。如果獲取支付寶賬戶密碼的手段行為觸犯其他罪名則要數(shù)罪并罰。

支付寶；盜竊罪；詐騙罪；信用卡詐騙罪

一、問(wèn)題的提出

案例一：徐某使用原同事馬某的手機(jī),發(fā)現(xiàn)支付寶賬戶里有余額5萬(wàn)元，后利用工作關(guān)系獲取了馬某支付寶賬戶密碼，先后轉(zhuǎn)賬3萬(wàn)元到自己賬戶中。檢察院以盜竊罪指控徐某，而法院認(rèn)為徐某構(gòu)成詐騙罪*參見寧波市中級(jí)人民法院(2015)浙甬刑二終字第497號(hào)。。

案例二：廖某撿到顧客何某遺忘的手機(jī)后發(fā)現(xiàn)該手機(jī)上有支付寶軟件且無(wú)須密碼，并綁定了一張銀行卡，遂使用手機(jī)從該銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)出8 000元到廖某支付寶賬戶中，法院判決廖某構(gòu)成盜竊罪*參見佛山市中級(jí)人民法院(2015)佛中法刑二終字第100號(hào)。。

案例三：李某購(gòu)買到姚某已棄用的手機(jī)號(hào)，發(fā)現(xiàn)該手機(jī)號(hào)綁定著姚某的支付寶和信用卡，李某重置了支付寶賬號(hào)密碼，并轉(zhuǎn)移了與支付寶綁定的信用卡內(nèi)的資金15 000元。金山公安分局以李某涉嫌盜竊罪移送起訴，檢察院和法院則認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪*參見金山區(qū)人民法院(2013)金刑初字第52號(hào)。。

由以上案例可以看出，竊用支付寶等第三方支付平臺(tái)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的行為模式主要有兩種：一是竊取他人的支付寶賬戶密碼后，通過(guò)輸入支付密碼直接轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)的余額到行為人或者第三人賬戶內(nèi)；二是當(dāng)被害人的支付寶與銀行卡相綁定時(shí)，通過(guò)輸入支付密碼，轉(zhuǎn)移綁定的銀行卡內(nèi)的余額到行為人或者第三人賬戶內(nèi)。根據(jù)當(dāng)前的理論和實(shí)踐，第一種模式中主要是詐騙罪和盜竊罪之爭(zhēng)；第二種模式中主要圍繞著盜竊罪和信用卡詐騙罪的爭(zhēng)議。

二、轉(zhuǎn)移支付寶賬戶余額行為分析

(一)用戶與支付寶關(guān)系梳理

用戶將錢款存入支付寶賬戶中，是委托其代為處理資金結(jié)算、轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)；而后支付寶依照相關(guān)法律要求，以支付寶公司的名義將該筆錢款存到銀行。用戶向支付寶發(fā)出付款、轉(zhuǎn)賬指令后，支付寶再以自己的名義向銀行發(fā)出指令實(shí)現(xiàn)用戶支付寶內(nèi)余額的使用。筆者認(rèn)為支付寶賬戶內(nèi)的余額由賬戶所有人占有并所有。刑法上的占有具有事實(shí)與規(guī)范的雙重屬性，事實(shí)性體現(xiàn)在占有人對(duì)于財(cái)物事實(shí)層面的控制力，規(guī)范性從一般觀念和法律層面判斷控制力有無(wú)及其大小[1]。

1.事實(shí)層面。用戶支付寶賬戶內(nèi)的資金完全是在用戶所有者的管理和控制之下，用戶對(duì)其具有排他性的控制力。用戶只要輸入支付密碼，就能夠使得賬戶內(nèi)的余額無(wú)條件的移轉(zhuǎn)，支付寶只是受用戶委托，按照用戶的指令，代為處理資金轉(zhuǎn)移，其作用就是一個(gè)中間機(jī)構(gòu)代交代收錢款，不對(duì)交易承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。擁有支付寶賬戶名稱和登錄以及支付密碼后，用戶對(duì)于支付寶內(nèi)的資金便具有排他性的控制力。因此從事實(shí)層面來(lái)看，支付寶的用戶占有了賬戶內(nèi)的余額。

2.規(guī)范層面。《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》和《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》明確規(guī)定，第三方支付機(jī)構(gòu)的備付金不是支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)，禁止任何機(jī)構(gòu)以任何形式挪用,備付金的法律權(quán)屬為賬戶所有人。而且為了保護(hù)客戶備付金的安全性，法規(guī)還對(duì)備付金的存放方式等作出了明確的規(guī)定，并由中國(guó)人民銀行對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督。由此可知，相關(guān)法規(guī)已經(jīng)確認(rèn)，支付寶賬戶中的備付金，并不屬于支付寶公司的財(cái)產(chǎn)，而是賬戶所有人的財(cái)產(chǎn)。此外，央行相關(guān)負(fù)責(zé)人答記者問(wèn)時(shí)，明確指出第三方機(jī)構(gòu)中的資金是賬戶所有人的財(cái)產(chǎn)*詳見《人民銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人就〈非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法〉答記者問(wèn)》,http://finance.ifeng.com/a/20151228/14139690_0.shtml,訪問(wèn)時(shí)間2017年4月17日。。

錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和處分行為是界定盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵因素[2]，筆者將就這兩點(diǎn)來(lái)論證竊用支付寶轉(zhuǎn)賬行為不夠成詐騙罪。

(二)支付寶不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

行為人盜用他人的支付寶賬戶時(shí)，筆者認(rèn)為一方面支付寶沒有被騙，另一方面支付寶也不能夠被騙。

1.沒有被騙。只要賬戶和密碼匹配，用戶即可實(shí)現(xiàn)便捷支付、信用消費(fèi)等功能。因此，支付寶所能夠識(shí)別的是正確的用戶名和相關(guān)配套密碼。問(wèn)題的關(guān)鍵是支付寶是否要正確的識(shí)別登陸者本人身份信息，也就是支付寶等第三方支付平臺(tái)認(rèn)證的精準(zhǔn)度。筆者認(rèn)為在目前的技術(shù)水平下，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜性，第三方支付平臺(tái)是不可能在用戶登錄時(shí)完成對(duì)登錄人身份信息的認(rèn)證的。換言之，只要用戶輸入正確用戶名和密碼，就能成功登陸支付寶平臺(tái)，支付寶無(wú)法認(rèn)證用戶身份信息，也就不存在識(shí)別正確與錯(cuò)誤的問(wèn)題。

2.不能被騙。一方面，機(jī)器不能代替人而體現(xiàn)支付寶公司的意志。在人對(duì)人的關(guān)系中如銀行柜臺(tái)或者支付寶公司人工服務(wù)時(shí)，銀行柜臺(tái)工作人員或者支付寶員工可以通過(guò)比對(duì)身份證信息，客戶照片，客戶簽名等方式來(lái)對(duì)客戶的身份進(jìn)行審核，即工作人員有自主意志，能夠辨別客戶是否實(shí)施欺騙行為。而諸如支付寶一類的機(jī)器顯然是沒有自然人的意志的，不能夠體現(xiàn)支付寶公司的意志，其只是支付寶公司設(shè)計(jì)出的一套程序代碼作為支付轉(zhuǎn)賬平臺(tái)，不能夠代替人進(jìn)行意志選擇和判斷。另一方面，支付寶不可能陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。當(dāng)外界的客觀事實(shí)與人的主觀認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一的時(shí)候就會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤，而之所以會(huì)有這種錯(cuò)誤的產(chǎn)生，是由于人生活在這個(gè)世界上，已經(jīng)形成了自己對(duì)于事實(shí)判斷的經(jīng)驗(yàn)，但是當(dāng)某些現(xiàn)象出現(xiàn)的時(shí)候影響了其作為人的通常判斷能力，進(jìn)而導(dǎo)致認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)偏差，因此產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)[3]。而就支付寶一類的機(jī)器而言，其只是根據(jù)預(yù)先設(shè)定的程序代碼來(lái)執(zhí)行指令，只要當(dāng)事人輸入了正確的賬戶和密碼后，其必然會(huì)做出轉(zhuǎn)賬的操作，而不會(huì)自行判斷輸入賬戶密碼的人是否為支付寶用戶本人。

(三)支付寶沒有處分行為

如果要認(rèn)定竊用支付寶轉(zhuǎn)賬行為構(gòu)成詐騙罪的話，便會(huì)涉及三角詐騙的情形，即行為人欺騙了支付寶，而受到財(cái)產(chǎn)損失的是支付寶用戶。雖然目前各國(guó)刑法沒有明確規(guī)定三角詐騙，筆者認(rèn)為我國(guó)的刑法實(shí)際上認(rèn)可了該種犯罪模式的存在。比如行為人冒用了被害人的信用卡在銀行柜臺(tái)使用，銀行職工受到了欺騙，錯(cuò)誤處分了受騙人的存款，使得被害人遭受了損失，該行為屬于信用卡詐騙罪。在沒有設(shè)立信用卡詐騙罪之前，這種情形是以普通詐騙罪處罰，因此，詐騙罪是包含三角詐騙的。

在三角詐騙的場(chǎng)合，做出處分財(cái)產(chǎn)行為的是受騙人，其之所以能夠處分財(cái)產(chǎn)，是因?yàn)槭茯_人具有財(cái)產(chǎn)處分的權(quán)限或者處于可以處分財(cái)產(chǎn)的地位。處分權(quán)限或者地位可以從法律和事實(shí)兩個(gè)層面來(lái)判斷。前文已述，支付寶賬戶內(nèi)的資金由賬戶所有者占有并所有，支付寶沒有權(quán)限動(dòng)用顧客儲(chǔ)存在賬戶內(nèi)的沉淀資金。因此從法律層面來(lái)說(shuō)，支付寶沒有任何處分用戶賬戶內(nèi)余額的權(quán)限或者地位。按照社會(huì)上人們的一般觀念，支付寶賬戶內(nèi)的資金顯然屬于支付寶用戶所有，只有用戶才能夠處分該資金，沒有用戶會(huì)認(rèn)為只要將資金打入支付寶賬戶余額內(nèi)，該筆資金就由支付寶來(lái)處分，用戶對(duì)于賬戶余額資金有絕對(duì)的管理和控制能力，只要根據(jù)用戶名和登錄密碼，輸入轉(zhuǎn)賬密碼，支付寶公司接到指令后就必須毫無(wú)遲延的履行轉(zhuǎn)賬付款的義務(wù)。是以，從事實(shí)角度來(lái)判斷，支付寶也不具有處分賬戶內(nèi)余額的權(quán)限。

(四)轉(zhuǎn)移支付寶內(nèi)余額成立盜竊罪

首先，支付寶作為一種機(jī)器代碼，不具有人的意志是不能夠被欺騙的；其次，支付寶識(shí)別的是賬戶和密碼，不能夠識(shí)別身份信息，不存在被欺騙的情況；最后，即使承認(rèn)支付寶能夠被欺騙，但由于支付寶沒有處分權(quán)限，不能夠做出處分行為。綜上，盜用他人支付寶賬戶名和密碼轉(zhuǎn)賬的行為不夠成詐騙罪。

前文已經(jīng)論述過(guò)，支付寶賬戶內(nèi)的余額由支付寶賬戶所有人占有，行為人竊取了被害人的支付寶賬戶和登錄密碼后，此時(shí)賬戶內(nèi)的余額還是記錄在被害人支付寶賬戶上，也就是說(shuō)還處于被害人占有。真正發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移是在行為人將被害人支付寶賬戶內(nèi)余額轉(zhuǎn)移后。行為人在未經(jīng)被害人同意的情況下，通過(guò)轉(zhuǎn)賬方式，輸入轉(zhuǎn)賬密碼后將被害人賬戶內(nèi)的余額轉(zhuǎn)到自己支付寶或者他人支付寶賬戶后，便完成了轉(zhuǎn)移占有，即采用秘密竊取的方式，占有了被害人支付寶賬戶內(nèi)的余額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

三、轉(zhuǎn)移綁定的銀行卡內(nèi)余額行為分析

通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)移與其綁定的銀行卡內(nèi)的余額，目前有兩種觀點(diǎn)，即盜竊罪和信用卡詐騙罪。

(一)爭(zhēng)議出現(xiàn)的原因探析

有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人竊用了支付寶賬戶和密碼后就相當(dāng)于竊用了與其綁定的銀行卡的信息資料，而后以持卡人的身份欺騙了支付寶，屬于冒用型信用卡詐騙罪；此外這種行為也符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(下文簡(jiǎn)稱《解釋》)第三項(xiàng)所規(guī)定的冒用信用卡的類型*《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》“冒用他人信用卡”，包括以下情形：(三)竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的。。

持盜竊罪論者的邏輯思路為：支付寶不能被騙，因而不能成立詐騙罪；詐騙罪和信用卡詐騙罪是包容競(jìng)合關(guān)系，不成立詐騙罪的行為不可能構(gòu)成信用卡詐騙罪；行為人竊用了支付寶賬戶后便獲悉了與其綁定的相關(guān)信用卡信息，既然將在通訊終端上使用的行為認(rèn)定為冒用信用卡，那么綜合來(lái)看該行為就應(yīng)當(dāng)是刑法第196條第三款規(guī)定的盜竊信用卡并使用，應(yīng)定為盜竊罪[4]。

綜合以上分析可以看出，理論和實(shí)踐中關(guān)于該種行為定性出現(xiàn)較大爭(zhēng)議的原因主要是以下三點(diǎn)：機(jī)器能否被騙的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，信用卡詐騙罪和詐騙罪關(guān)系不明，《解釋》規(guī)定的合理性質(zhì)疑。筆者將從這三點(diǎn)來(lái)否定信用卡詐騙罪的論證邏輯并論證該行為成立盜竊罪。

(二)爭(zhēng)議解決的路徑展開

1.機(jī)器能否被騙應(yīng)立足社會(huì)一般觀念。認(rèn)定為信用卡詐騙罪主要是依據(jù)刑法關(guān)于冒用信用卡的規(guī)定，而“冒用”一詞本身就說(shuō)明存在被欺騙而錯(cuò)誤處分，這就涉及機(jī)器能否被欺騙的問(wèn)題，如果機(jī)器能夠被欺騙，則行為人冒用當(dāng)事人的信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪；如果機(jī)器不能被騙，那么行為人通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)出銀行卡里的錢便成立盜竊罪。上文已經(jīng)做過(guò)論述機(jī)器不能被騙，這里不再贅述。此外，法律是為人心所設(shè)，也為人心所解，更為人所執(zhí)行。法律的制定目的是要來(lái)規(guī)范人們的行為，因此討論機(jī)器能否被騙不能夠離開社會(huì)一般觀念，從當(dāng)前的科技發(fā)展水平及人們的認(rèn)知來(lái)看，只有人才能夠有感情，有判斷意識(shí)，機(jī)器顯然不具備。所以目前來(lái)看，機(jī)器應(yīng)該是不能夠被騙的。

此外，即使認(rèn)為支付寶能夠被騙，支付寶也沒有權(quán)限處分儲(chǔ)戶存在銀行里的存款，不能夠認(rèn)定為詐騙罪。就用戶與銀行的關(guān)系來(lái)講，儲(chǔ)戶基于存款合同讓渡了存款的所有權(quán)，從銀行處獲得與存款相對(duì)應(yīng)的債權(quán)，因此很難認(rèn)定儲(chǔ)戶對(duì)該筆存款還存在占有；儲(chǔ)戶和銀行基于存款合同而形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，儲(chǔ)戶占有對(duì)銀行的存款債權(quán)[5]。

2.詐騙罪與信用卡詐騙罪是包容競(jìng)合關(guān)系。刑法理論中所討論的法條競(jìng)合具體而言包括包容競(jìng)合與交叉競(jìng)合。針對(duì)詐騙與信用卡詐騙兩罪的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是交叉競(jìng)合關(guān)系，即如果對(duì)象是自然人時(shí)同時(shí)符合兩罪的構(gòu)成要件；而在對(duì)象是機(jī)器的場(chǎng)合，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件但卻符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。就刑法規(guī)范來(lái)看，德、日等國(guó)規(guī)定了“計(jì)算機(jī)詐騙罪”，認(rèn)為信用卡詐騙中的“詐騙”與詐騙罪中的“詐騙”的含義當(dāng)屬不同。故無(wú)論對(duì)機(jī)器是否可以被騙持何立場(chǎng)，均不會(huì)影響信用卡詐騙罪的認(rèn)定[6]。

但筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有失偏頗，信用卡詐騙與普通詐騙罪應(yīng)當(dāng)是包容關(guān)系，兩者罪狀中的“詐騙”表述的含義應(yīng)當(dāng)是相同的。首先，從行為特征來(lái)看，“信用卡詐騙”也是詐騙，其本質(zhì)特征在于利用了信用卡實(shí)施了詐騙活動(dòng)，因此構(gòu)成本罪的行為同樣是符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件的，即必須存在受騙的自然人，受騙人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了財(cái)物，遭受了財(cái)產(chǎn)損失；其次，從字面意義來(lái)看，“冒用”一詞本身即包含著欺騙的成分，即欺騙銀行工作人員或特約商戶，以持卡人本人的名義進(jìn)行消費(fèi)活動(dòng)[7]；再次，德日刑法中的計(jì)算機(jī)詐騙罪只是一個(gè)罪名，而非對(duì)構(gòu)成要件的表述，德、日刑法的條文中本身就沒有使用“詐騙”、“欺騙”等詞語(yǔ)[8]。因此，我國(guó)刑法中的信用卡詐騙罪與普通詐騙罪是包容競(jìng)合的關(guān)系，二者罪狀中“詐騙”的含義是相同的。前文已經(jīng)分析過(guò)，轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)余額的行為不屬于詐騙罪；由于信用卡詐騙罪和詐騙罪是包容關(guān)系，因而也不能構(gòu)成信用卡詐騙罪。

3.《解釋》與刑法第196條第三款法理不一致應(yīng)適用刑法規(guī)定。行為人盜竊信用卡后在機(jī)器上使用的行為，理應(yīng)成立盜竊罪。因?yàn)闄C(jī)器不能被騙，排除了詐騙罪成立的可能；此外，對(duì)機(jī)器不存在冒用，故也能排除信用卡詐騙罪。行為人竊取他人信用卡后，對(duì)機(jī)器使用，非法轉(zhuǎn)移占有了他人的財(cái)產(chǎn)，完全符合盜竊罪構(gòu)成要件。刑法對(duì)其作出特別提示，屬于注意規(guī)定。

《解釋》第三項(xiàng)規(guī)定：竊取他人信用卡信息資料后在互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端上使用的行為屬于冒用信用卡。筆者認(rèn)為該條規(guī)定應(yīng)是法律擬制。筆者認(rèn)為，竊取信用卡信息資料而后在網(wǎng)絡(luò)、通訊終端上使用的行為與盜竊信用卡并使用的行為兩者在本質(zhì)上是一致的。一方面，在信息化的背景下，智能化工具如網(wǎng)上銀行和第三方支付平臺(tái)逐漸代替?zhèn)鹘y(tǒng)的ATM機(jī)，支付寶、微信紅包等支付方式已經(jīng)相當(dāng)普及，用戶普遍將銀行卡與支付寶相綁定，用戶直接輸入支付寶的支付密碼即可實(shí)現(xiàn)銀行卡內(nèi)的余額轉(zhuǎn)移。因此，在互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端上僅僅需要信用卡信息資料即可實(shí)現(xiàn)與線下使用實(shí)卡本身相同的功能。這意味著竊取信用卡信息資料與竊取實(shí)卡在本質(zhì)上是相同的，均可以認(rèn)定為盜竊他人信用卡。另一方面，盜用之后的使用行為也是完全相同的，刑法第196條第三款中的盜竊信用卡在機(jī)器上使用與《解釋》中規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端上使用是沒有本質(zhì)區(qū)別的，支付寶與ATM一樣，均是人為設(shè)計(jì)的用以處理資金流轉(zhuǎn)的工具，其沒有人的意志，始終是一種機(jī)器。唯一的區(qū)別就是ATM機(jī)是線下操作，而支付寶是線上操作，但兩者在刑法上是不存在本質(zhì)區(qū)別的，均是盜竊信用卡并使用的行為。

因此，無(wú)論是盜竊信用卡實(shí)卡在線下的ATM機(jī)上使用，還是盜竊信息資料在線上的互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端上等使用，均屬于盜竊信用卡并在機(jī)器上使用，兩者都符合盜竊罪的構(gòu)成要件。刑法將該行為規(guī)定為盜竊罪，而司法解釋卻將本質(zhì)上相同的行為規(guī)定為信用卡詐騙罪，存在法理上的不統(tǒng)一之處[9]。應(yīng)該以刑法規(guī)定為主，認(rèn)定為盜竊罪。

(三)轉(zhuǎn)移綁定的銀行卡內(nèi)余額成立盜竊罪

綜合以上分析，從社會(huì)一般觀念出發(fā)，在機(jī)器不能被騙的情況下，通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)移與其綁定的銀行卡內(nèi)余額的行為不能認(rèn)定為詐騙罪；信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊法條，必須滿足詐騙罪的構(gòu)成要件，對(duì)機(jī)器使用的信用卡行為不符合詐騙罪，因而也就不能構(gòu)成信用卡詐騙罪。《解釋》第三項(xiàng)關(guān)于竊用信用卡信息資料通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的規(guī)定與刑法相矛盾，應(yīng)該以盜竊信用卡并使用來(lái)認(rèn)定為盜竊罪。

用戶在使用第三方支付平臺(tái)時(shí)，通常會(huì)綁定信用卡來(lái)實(shí)施充值、轉(zhuǎn)賬消費(fèi)等。根據(jù)第三方支付平臺(tái)與銀行的協(xié)議，平臺(tái)為商家和銀行之間提供“類清算”業(yè)務(wù)[10]。用戶在完成綁定之后便只需要輸入第三方平臺(tái)的支付密碼即可調(diào)配信用卡內(nèi)的資金用以消費(fèi)轉(zhuǎn)賬等。就支付寶來(lái)說(shuō)，支付寶賬戶所有人輸入賬戶和登錄密碼就打開了支付通道，而后輸入支付寶的支付密碼，銀行收到了支付寶的指令后便會(huì)根據(jù)指令的要求而完成相應(yīng)的金融業(yè)務(wù)。

行為人竊取了支付寶賬戶和密碼后，根據(jù)支付寶與銀行的協(xié)議，行為人只需輸入支付寶的支付密碼即可轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)的余額到自己的賬戶中，侵犯了支付寶賬戶所有人對(duì)存款債權(quán)的占有，轉(zhuǎn)而由行為人占有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

四、從手段行為分析罪數(shù)問(wèn)題

前文已經(jīng)分析竊用他人支付寶賬戶和密碼轉(zhuǎn)賬的行為構(gòu)成盜竊罪。在實(shí)踐中，獲取他人支付寶賬戶和密碼的手段多樣，行為人可能通過(guò)詐騙、竊取、購(gòu)買、甚至是合法方式獲得；行為人可以通過(guò)線上的網(wǎng)絡(luò)途徑也可以通過(guò)線下的客戶端獲得。因此，行為人在完成轉(zhuǎn)賬行為之前有可能已經(jīng)實(shí)施了需要刑法規(guī)制的犯罪行為，即獲取支付寶賬戶密碼的手段行為。筆者將結(jié)合獲取支付寶賬戶及密碼的手段行為來(lái)分析具體的處斷原則。

(一)應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的情形

進(jìn)入電子信息時(shí)代，支付寶、微信支付等方式已經(jīng)逐漸取代現(xiàn)金支付方式，人們?cè)谫?gòu)物時(shí)通常只需攜帶安裝有支付寶、微信客戶端的手機(jī)、平板電腦等。行為人通過(guò)盜竊、詐騙、搶劫或者侵占等方式獲得被害人手機(jī)、平板電腦后，進(jìn)入被害人的支付寶內(nèi)，然后轉(zhuǎn)移支付寶內(nèi)資金的行為，屬于兩個(gè)不同的行為，應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)。前一行為是對(duì)手機(jī)、平板電腦的財(cái)產(chǎn)犯罪，后一行為是前文已做論述的轉(zhuǎn)賬行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰*數(shù)罪并罰的前提是手機(jī)、平板電腦的價(jià)格已經(jīng)達(dá)到相應(yīng)盜竊、詐騙、侵占等罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，而搶劫罪沒有數(shù)額的要求，可不考慮價(jià)格。。此外，當(dāng)行為人為了獲取被害人支付寶賬戶和密碼，而采取侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方式，有可能構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)與之后的盜竊行為數(shù)罪并罰。

(二)只定盜竊罪一罪的情形

行為人可能通過(guò)其他方式包括合法行為和非法行為來(lái)獲得支付寶賬戶和密碼。合法行為如被害人向行為人請(qǐng)教支付寶使用方法，行為人因此記住；行為人撿拾到被害人記錄賬戶密碼的紙條等。非法行為如在被害人使用時(shí)偷窺后暗暗記住賬戶和密碼；誘騙被害人點(diǎn)擊木馬釣魚網(wǎng)站因而騙取被害人支付寶賬戶密碼等。有學(xué)者認(rèn)為，需要把獲得支付寶賬戶、密碼與之后的盜用行為分別進(jìn)行考慮，例如通過(guò)騙取方式獲得賬戶密碼后轉(zhuǎn)賬的行為應(yīng)分別定為詐騙罪和盜竊罪，此時(shí)應(yīng)按照牽連犯的原則處罰[11]。筆者不同意這一觀點(diǎn)，根據(jù)牽連犯的處斷原則，前一行為與后一行為均必須是犯罪行為才能成立牽連犯。由于支付寶賬號(hào)和密碼本身并不具有價(jià)值，其價(jià)值體現(xiàn)在賬戶內(nèi)和銀行卡內(nèi)的余額，行為人單純獲得支付寶賬戶和密碼的行為并不是犯罪行為，其后的轉(zhuǎn)賬行為才使得被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，并應(yīng)該用刑法來(lái)規(guī)制，因而不符合牽連犯的處斷原則。因此，應(yīng)根據(jù)前文所分析的，單獨(dú)定盜竊罪一罪。

第三方支付平臺(tái)的興起為人們的生活帶來(lái)極大便利的同時(shí)，其背后隱藏的交易風(fēng)險(xiǎn)也值得我們關(guān)注。利用第三方支付平臺(tái)實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)相較于傳統(tǒng)的犯罪模式更加靈活，方式更加多變，其背后的法律問(wèn)題值得我們深思。無(wú)論支付方式演進(jìn)程度如何，原有的法律規(guī)則完全可以規(guī)制這種新型的犯罪方式，關(guān)鍵在于通過(guò)刑法解釋和比較方法來(lái)準(zhǔn)確區(qū)分各項(xiàng)罪名。或許未來(lái)機(jī)器智能化程度高到可以與人相似，但就目前來(lái)看，從社會(huì)大眾一般觀念出發(fā)，機(jī)器沒有人的意志不能夠被欺騙。竊用支付寶等第三方平臺(tái)賬戶密碼轉(zhuǎn)賬的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，此外獲得支付平臺(tái)賬戶和密碼的手段行為也會(huì)涉及數(shù)罪并罰。

[1]車浩.占有的二重性——事實(shí)與規(guī)范[J].中外法學(xué)，2014,(5).

[2]王鋼.盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27號(hào)指導(dǎo)案例的展開[J].政治與法律，2015,(4).

[3]黎宏.機(jī)器不能成為詐騙罪對(duì)象[N].檢察日?qǐng)?bào)，2005-02-24.

[4]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2014:715.

[5]黑靜潔.存款的占有新論[J].中國(guó)刑事法雜志，2012,(1).

[6]閻二鵬.信用卡詐騙罪與詐騙罪關(guān)系辯證[J].政治與法律，2010,(2).

[7]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006：662.

[8]張明楷.論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為的定性——與劉明祥教授商榷[J].清華法學(xué)，2008,(1).

[9]朱宏偉.冒用型信用卡詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分[J].人民司法(案例)，2016,(35).

[10]李真.互聯(lián)網(wǎng)金融體系：本質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)與法律監(jiān)督路徑[J].經(jīng)濟(jì)與管理，2014,(5).

[11]許姣姣，晏陽(yáng)，田鵬.關(guān)于“竊用”支付寶賬戶行為性質(zhì)的法律問(wèn)題探討[J].武漢金融，2015,(3).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

D924.35

：A

：1008-7966(2017)05-0052-04

2017-05-10

華東政法大學(xué)研究生學(xué)術(shù)研究及社會(huì)調(diào)研項(xiàng)目“竊用第三方支付平臺(tái)賬戶行為定性的實(shí)證研究——以支付寶賬戶為例”(2017-4-003)

田委(1992-)，男，江蘇宿遷人，2015級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。