“二維碼”犯罪的刑事治理

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

“二維碼”犯罪的刑事治理

宋大偉

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

“二維碼”犯罪作為一種新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，在具有網(wǎng)絡(luò)犯罪的部分特征的同時，也有其相對獨立的特點。“二維碼”犯罪的研究應(yīng)當立足于二維碼自身的特殊性，著眼于“二維碼”犯罪的類型化，注重“二維碼”犯罪在司法認定、偵查取證和平臺管控方面的問題與挑戰(zhàn)，尋求完善的“二維碼”犯罪的刑事治理體系。與此同時，應(yīng)當注重刑法謙抑性，嚴格限制“二維碼”犯罪的責任范圍，尋求控制犯罪與技術(shù)創(chuàng)新之間的平衡。

二維碼犯罪；類型化；法律適用；電子數(shù)據(jù)；平臺管控

“二維碼”緣起于日本，原本是Denso Wave公司為了追蹤汽車零部件而設(shè)計的一種條碼。它不僅能夠儲存表單、文字資料，更可以用來儲存影像資料，而且不會出現(xiàn)消磁、損壞、容量不足的問題。“二維碼”的推廣運用，一方面進一步推動了互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)新發(fā)展，另一方面使網(wǎng)民日益享受著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的福利。 “二維碼”的掃描和使用，已經(jīng)成為APP不可缺少的功能。掃碼獲得信息，掃碼加好友，掃碼支付，掃碼出行等應(yīng)用屢見不鮮。從社交到支付到出行，“二維碼”發(fā)揮著各種各樣的功能。與此同時，“二維碼”帶來的風險也是有目共睹的。例如，帶有“二維碼”的實名制火車票成為泄露個人信息的渠道[1]，在“二維碼”中植入手機病毒[2]，偷換“二維碼”非法獲取財物[3]等行為。“二維碼”以不同形式多方面地參與到傳統(tǒng)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪。故而，有針對性的研究和治理“二維碼”犯罪，有利于維護我國信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的安全，實現(xiàn)積極的犯罪控制，保障公民的合法權(quán)益。

一、“二維碼”犯罪的特點與分類

(一)“二維碼”犯罪的特點

“二維碼”犯罪，是以“二維碼”為對象、以“二維碼”為主要手段或者以“二維碼”為附屬手段實施的犯罪。由于“二維碼”自身的優(yōu)勢——資料儲存量大、信息方便攜帶、復制成本低廉、具備錯誤糾正能力——十分明顯，加之“二維碼”應(yīng)用主要依托的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境——我國數(shù)量龐大的的移動終端用戶——內(nèi)部對“二維碼”的認同度不斷提升，使得二維碼犯罪呈現(xiàn)出以下的特點：

1.低門檻，低成本。互聯(lián)網(wǎng)上的“二維碼”制作服務(wù)大多免費提供，制作“二維碼”的平臺也會對首次制作“二維碼”的用戶給予初步的指導和幫助，這就使得制作“二維碼”在一定程度上沒有技術(shù)障礙，而且，由于“二維碼”不受存在介質(zhì)的影響，“二維碼”的復制成本極低，可以認為是零成本，這就大大降低了“二維碼”犯罪的成本，呈現(xiàn)出低成本的特點。

2.多危害，多競合。由于“二維碼”資料儲存量大，“二維碼”在傳遞信息時，一般會呈現(xiàn)兩種違法形態(tài)：一是傳播大量的非法信息，如虛假信息、恐怖信息、邪教信息等，這使得“二維碼”犯罪行為侵害的法益的種類具有較多的可能性，如虛假信息侵害社會公共秩序安定的法益、恐怖信息侵犯公共安全的法益等，進而呈現(xiàn)出侵害法益范圍廣，多危害的特點；二是雖然傳播了合法的信息，但是由于具有相對充足的儲存空間，也可以附加一些手機病毒、違法廣告等非法信息，或者傳播非法信息的同時附加手機病毒等非法程序，使得“二維碼”犯罪一個行為同時損害不同的法益，符合多個不同犯罪構(gòu)成的情況，呈現(xiàn)出多競合的特點。

3.易傳播，受害廣。智能手機的普及，“二維碼”應(yīng)用程序的廣泛使用，為獲取“二維碼”、掃描“二維碼”提供了設(shè)備支持。同時，移動網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)速的提升，使得包含鏈接的“二維碼”更加普及。通過“掃碼”識別鏈接、跳轉(zhuǎn)網(wǎng)頁已經(jīng)成為多數(shù)“二維碼”的運作方式。除此之外，由于“二維碼”自身方便攜帶，“二維碼”算法的先進性使得信息獲取的時間大大縮短，導致“二維碼”極易傳播，同時在用戶的參與和移動網(wǎng)絡(luò)的保證下，非法“二維碼”的受害范圍廣泛，呈現(xiàn)出易傳播、受害廣的特點。

4.偵查難，管控難。日常生活中流通的“二維碼”通常具有時效性，也即一些“二維碼”在一定的時間范圍內(nèi)是有效的，超過了一定的時間范圍就會無效。這一類的“二維碼”如果應(yīng)用于犯罪活動，則會導致證據(jù)難以固定，偵查困難。然而，這一類的“二維碼”卻廣泛應(yīng)用于支付、社交等功能之中，極大的增加了風險的同時，也使得“二維碼”犯罪呈現(xiàn)出“偵查難”的特點。

(二)“二維碼”犯罪的類型化

所謂“二維碼”犯罪的類型化是指根據(jù)不同的分類標準對“二維碼”犯罪進行分類討論的一種研究“二維碼”犯罪的方法。對“二維碼”犯罪進行分類研究有助于更加全面、更加具體、更加精細地認識“二維碼”犯罪。但是應(yīng)當注意的一點是，“二維碼”犯罪在本質(zhì)上仍是一種網(wǎng)絡(luò)犯罪，因而，“二維碼”犯罪的分類在一定程度上體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類標準。但是，“二維碼”犯罪并不完全等同于網(wǎng)絡(luò)犯罪，“二維碼”犯罪相比寬泛的網(wǎng)絡(luò)犯罪有自身的特點。

本文認為，“二維碼”犯罪應(yīng)當分為：一是以二維碼為對象的犯罪，包括替換二維碼、破壞二維碼、盜取二維碼等行為；二是以“二維碼”作為主要犯罪手段實施的犯罪，包括利用“二維碼”傳播非法信息類犯罪、利用“二維碼”傳播手機電腦病毒的犯罪，需要注意的是這里的利用“二維碼”一般是指利用包含非法內(nèi)容的“二維碼”；三是以“二維碼”作為附屬手段的犯罪，其含義是“二維碼”作為構(gòu)成整個犯罪客觀方面的附屬行為，通常“二維碼”自身并不包含違法信息。

這樣分類的意義在于：一是這種分類方式以涉“二維碼”犯罪的行為表現(xiàn)方式劃分，能夠較為全面的概括“二維碼”犯罪的不同類型，具有包容性；二是這種分類方式突出了不同行為模式的“二維碼”犯罪中，“二維碼”所起到的作用的不同；三是在明確了不同類型和不同作用的基礎(chǔ)之上，能夠通過行為判斷責任，較為清晰地明確 “二維碼”犯罪的刑事責任歸屬。

二、“二維碼”犯罪的司法認定

就目前刑法理論與實務(wù)所關(guān)注的熱點來看，存在爭議比較大的是關(guān)于以“二維碼”為對象的犯罪。

(一)偷換“二維碼”司法認定的觀點梳理

以“二維碼”為對象的二維碼犯罪，常見的表現(xiàn)形式主要有替換二維碼、破壞二維碼、盜取二維碼等行為。其中以替換二維碼為主要表現(xiàn)形式。例如：2016年9月21日網(wǎng)上流傳一個段子：小偷也開始整互聯(lián)網(wǎng)思維啦，樓下的小店抓到個小偷，他把店里的支付二維碼偷偷換成自己的，店主直到月底結(jié)款的時候才發(fā)現(xiàn)。據(jù)說，這個月他通過幾家店已默默在家收了70萬[4]。其后揚子晚報雖然證實這是一個假新聞，但是這卻在刑法領(lǐng)域內(nèi)引發(fā)了極大的討論。偷換二維碼獲取財物的行為究竟應(yīng)該是詐騙罪還是盜竊罪，其中關(guān)于詐騙罪的認定還有“普通詐騙”、“雙向詐騙”和“三角詐騙”的不同認定。

為了梳理此類案件的法律關(guān)系，首先我們應(yīng)當明確本案中涉及的幾個主體和他們之間的法律關(guān)系。本案涉及三個法律關(guān)系主體：一個是顧客，一個是商戶，另一個是“小偷”或者“騙子”。其中，毫無爭議的是，商戶在本案中一定是被害人，商戶根據(jù)其同顧客之間的買賣合同支付了貨物，卻沒有得到對應(yīng)的貨款，因而商戶是本案中的受害人無疑。有觀點認為，本案屬于無被害人的犯罪，主要是認為顧客支付了貨款得到了貨物，沒有損失；商戶基于自愿的意思表示向顧客交付了貨物，且商戶自始至終都沒有取得貨款的所有權(quán)，也不存在違背其意志喪失該貨款請求權(quán)，所以商戶也應(yīng)當視為沒有損失；“小偷”或“騙子”更談不上損失，所以本案無被害人。張明楷教授不認可這一觀點，他認為如果本案中不存在被害人，那么從被告人處追回的財物應(yīng)當返還給誰呢？很明顯是返還給商戶，所以商戶毫無疑問是本案的受害人[5]。本案的被告人是“小偷”或者“騙子”，這也是毋庸置疑的。對于本案中顧客身份的定性就顯得十分重要了。如果認為本案是構(gòu)成盜竊罪，那么顧客應(yīng)當僅僅作為盜竊罪的證人，證明存在支付貨款行為；如果認為本案是普通詐騙罪，則顧客也應(yīng)當是證人，受騙人和被害人都是商戶；如果認為本案是構(gòu)成“雙向詐騙”，則顧客和商戶都是受騙人；如果認定本案是“三角詐騙”，那么顧客應(yīng)當是受騙人。本文認為，本案相比詐騙更符合盜竊的犯罪構(gòu)成，所以本案中顧客的身份應(yīng)當是盜竊罪的證人，而非受騙人。

(二)偷換“二維碼”認定詐騙的商榷

本文認為構(gòu)成詐騙值得商榷：詐騙罪，無論是雙向詐騙還是三角詐騙都符合這樣的行為模式(既遂)：行為人以非法占有為目的實施欺詐行為——受騙人產(chǎn)生錯誤認識——受騙人基于錯誤的認識處分財物——行為人取得財物——被害人受到財產(chǎn)上的損害。構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵是。受騙人有沒有產(chǎn)生錯誤認識，有沒有基于錯誤認識處分財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益。

本案中，商戶依據(jù)買賣合同向顧客交付了貨物之后，自動取得了貨款請求權(quán)——顧客對銀行的債權(quán)的轉(zhuǎn)移請求權(quán)。顧客在商戶的指引下，掃描了二維碼，支付了相應(yīng)的貨款，只不過由于被告人的原因，這個債權(quán)實際上轉(zhuǎn)移給了被告人，并沒有轉(zhuǎn)移給商戶。這里債權(quán)轉(zhuǎn)讓的瑕疵，并不是由于顧客和商戶的原因造成的，而是由于被告人的偷換行為造成的。所以，顧客不應(yīng)當承擔合同未完成的責任。這里應(yīng)當注意的是，顧客的支付行為是否陷入了認識錯誤，從實質(zhì)上分析，的確，顧客將被告人的二維碼誤認為是商戶的二維碼了，同時商戶也將被告人的二維碼誤認為是自己的二維碼了，所以持有雙向詐騙觀點的學者認為在這中錯誤認識上轉(zhuǎn)移財產(chǎn)構(gòu)成詐騙罪。但是，在這種情況下——根據(jù)一般的交易習慣和商戶對顧客支付行為的指引——顧客有沒有可能發(fā)現(xiàn)這個二維碼不是商戶的呢？不排除存在這種可能性，但是通常而言，這種可能性也是非常小的。

另一方面，在這種環(huán)境下，顧客對于支付的認識應(yīng)當停留在何種層面呢？一般而言，顧客為完成買賣合同，其對支付的認識就應(yīng)當停留在此時此刻應(yīng)當完成支付，至于對商戶提供的支付方式?jīng)]有義務(wù)也不必要去考察其有效性[6]，合同中商戶應(yīng)當主動提供積極有效的支付鏈接。所以，盡管被告人篡改了二維碼，但是并沒有使顧客履行支付行為的認識陷入錯誤，進而，顧客并沒有對完成支付這一行為陷入認識錯誤，也就不存在基于認識錯誤處分了債權(quán)轉(zhuǎn)移的行為。在排除了雙向詐騙之后，是否存在詐騙商戶的情形——即使商戶陷入認識錯誤進而導致處分了財產(chǎn)呢？答案也是否定的。首先，商戶是在交付了貨物之后引導顧客向錯誤的二維碼支付，但是在此時此刻財產(chǎn)性權(quán)利的處分并不是由商戶做出的，商戶只享有請求權(quán)，因而不存在因為認識錯誤處分財產(chǎn)。其次，在顧客轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)性利益之后，商戶自始至終沒有獲得過該項債權(quán)，因而也不存在處分該項權(quán)利的可能。所以，即使主觀上有認識錯誤，但是客觀上不存在基于錯誤的處分行為，也不構(gòu)成詐騙罪。

(三)偷換“二維碼”認定盜竊的證明

本文認為本案構(gòu)成盜竊罪，理由如下：

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取他人數(shù)額較大的財物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為[7]。其中秘密竊取應(yīng)當理解為違背被害人的意志，轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)至行為人或第三人的行為。秘密性主要體現(xiàn)在違背被害人的意志，采取隱秘的手段[8]。

本案中，被告人以秘密手段替換被害人的收銀的二維碼，被害人對此并不知情，仍引導顧客繼續(xù)履行支付行為。本案盜竊的對象并非是顧客的銀行債權(quán)，而是顧客轉(zhuǎn)移給商戶的銀行債權(quán)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同屬于諾成合同，雙方達成合意即可完成債權(quán)轉(zhuǎn)移。所以實際上在顧客掃碼支付的一瞬間，商戶就取得了銀行債權(quán)(原則上)，但是由于被告人的行為該項債權(quán)被轉(zhuǎn)移占有，這一行為應(yīng)當視為被告人對商戶——被害人的債權(quán)的秘密竊取。這里應(yīng)當說明的一個前提是，盜竊的對象不僅包括被害人實際占有的財物，也應(yīng)當包含財產(chǎn)性權(quán)利，進而當然包含對于銀行的債權(quán)。所以存在被告人竊取被害人財產(chǎn)性利益的可能性。這里解讀秘密性，應(yīng)當視其為違反了被害人的意志轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

有論者認為，應(yīng)當以盜竊罪的間接正犯處理被告人。本文不認同這樣的觀點，間接正犯是應(yīng)對共同犯罪從屬性理論的產(chǎn)物，二者不在一個語境之下。此外，間接正犯的邏輯出發(fā)點是利用行為人的行為作為工具，本案中顧客的支付行為是履行合同的行為，利用該項行為進行盜竊是替換二維碼盜竊的當然選擇，并不存在直接正犯的可能，所以不宜以不是親自實施犯罪行為達到犯罪效果的間接正犯理論來處理。有學者認為，應(yīng)當以隔時犯的理論來思考，本文對此持保留態(tài)度。總之，無論以何種理論來處理本案，都應(yīng)當認定為盜竊罪。

三、“二維碼”犯罪的偵查取證

(一)“二維碼”的刑事證據(jù)資格

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。該條第二款第八項規(guī)定視聽資料、電子數(shù)據(jù)也是證據(jù)種類。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。該條第二款第四項規(guī)定，電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：(四)文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。因而，二維碼可以作為刑事證據(jù)進行刑事訴訟，而且在刑事訴訟中，二維碼由于本身以圖片的形式呈現(xiàn)，因而符合電子數(shù)據(jù)證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當認定為電子數(shù)據(jù)證據(jù)。

(二)“二維碼”偵查取證的一般原則

對于一般的“二維碼”犯罪應(yīng)當對二維碼予以及時的扣押、收集、提取、保存等。在以“二維碼”為對象的犯罪中，應(yīng)當及時對替換的二維碼進行凍結(jié)和收集，防止增加或減少二維碼所蘊含的信息量(主要是毀損減少信息量的行為)。在以“二維碼”為主要手段的犯罪中，二維碼本身蘊含違法信息時，就應(yīng)當格外注意證據(jù)的收集。

(三)時效性“二維碼”偵查取證的注意事項

由于二維碼自身的特性，有一些二維碼可以持續(xù)的提供鏈接信息，還有一些二維碼是有時效性的，這一類的二維碼大多蘊含手機病毒、傳播淫穢信息等非法信息、用以建立社交群組或傳遞個人名片、具有支付功能。這些具有時效性的二維碼同樣是二維碼犯罪的重要參與者，同時由于具有時效性，反偵查能力極強，收集和凍結(jié)相對困難。因而，偵查機關(guān)在收集、扣押此類二維碼時，首先應(yīng)當注意提取二維碼所蘊含的信息，以防二維碼過期之后證據(jù)滅失；其次，應(yīng)當注意對提取的信息依照法定程序進行鑒定和公證，確保證據(jù)的證明能力；最后，應(yīng)當將提取出來的信息在鑒定和公正之后，附二維碼一并作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以保存。

(四)失效“二維碼”的證據(jù)資格

由于二維碼具有時效性，對于一些失效的二維碼的取證和固定則更加困難。失效二維碼，已經(jīng)失去了傳播了非法信息的功能，能否作為證據(jù)是值得商榷的。證據(jù)是用以證明案件事實的，失效的二維碼一定程度上不能證明案件的事實了，所以不宜認定為證據(jù)。也就是說，對于時效性的二維碼，只有那些仍舊有效的二維碼才能作為電子資料的證據(jù)，對于已經(jīng)失效的二維碼，不能被識別和發(fā)揮功能的二維碼不宜作為證據(jù)。

四、“二維碼”犯罪的平臺管控

“二維碼”犯罪的平臺管控，是指網(wǎng)絡(luò)運營者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其運營的網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)產(chǎn)生和流通的二維碼進行有效的監(jiān)管和控制。

(一)平臺管控的目的、對象及可能性

平臺管控的目的，毋庸置疑，應(yīng)當是實現(xiàn)對“二維碼”犯罪的源頭治理，有效預(yù)防和控制“二維碼”犯罪。“二維碼”的平臺管控應(yīng)當著眼于二維碼生成控制、二維碼流通控制、二維碼掃描控制三個方面。根據(jù)“二維碼”犯罪的類型化，平臺管控應(yīng)當積極有效的預(yù)防和控制以“二維碼”為對象的犯罪、以“二維碼”為主要手段的犯罪和以“二維碼”為輔助手段的犯罪。但是，平臺真的能夠?qū)ι鲜鋈N類型的“二維碼”犯罪實現(xiàn)積極有效的管控么？答案是否定的。根據(jù)二維碼的基本原理，二維碼是數(shù)據(jù)存儲的另一種方式，二維碼就是二進制算法的矩陣化體現(xiàn)，其制作和掃描并不一定通過在線的方式實現(xiàn)，二維碼生成的程序的編程過程也不是十分復雜。所以，二維碼的制作很難通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺管控徹底實現(xiàn)。目前，我們只能通過在互聯(lián)網(wǎng)上提供二維碼制作和生成的平臺的管控來實現(xiàn)對二維碼制作的控制，但是需要注意的是，這不能完全覆蓋所有二維碼制作的情形。討論這個特殊情況的意義在于，在涉及平臺管控不力的責任時，由于一些二維碼出于平臺之外生成的情形，很難對平臺在制作層面進行追責。如果存在制作平臺追責的例外情況，那么對平臺制作服務(wù)進行歸責，就會增加平臺運營的成本，不利于行業(yè)的發(fā)展。所以本文不主張對制作層面的平臺進行管控責任落實。

另一方面，平臺能實現(xiàn)積極有效的管控的“二維碼”究竟是何種類型的二維碼呢？也就是管控對象的范圍問題。根據(jù)“二維碼”犯罪類型化入手分析：以“二維碼”為對象的犯罪，行為主要呈現(xiàn)出替換二維碼、破壞二維碼、盜取二維碼等，此類行為用以替換的二維碼、被破壞的二維碼其自身并不一定以包含非法信息為前提，所以，盡管進行平臺管控，這些以合法形式存在的二維碼沒有辦法進行篩選，這種情況同樣適用于以“二維碼”為輔助手段的犯罪。所以，可以得出的結(jié)論就是，“二維碼”犯罪平臺管控的對象，或者說能夠?qū)崿F(xiàn)積極管控的“二維碼”，應(yīng)該是包含非法信息、非法程序的二維碼。落實平臺管控責任，能夠?qū)崿F(xiàn)積極預(yù)防和控制的是以“二維碼”為主要犯罪手段的犯罪。

(二)平臺管控實現(xiàn)的現(xiàn)實依據(jù)和法律依據(jù)

目前，我國網(wǎng)絡(luò)用戶接觸和使用二維碼的途徑主要是依靠移動終端的應(yīng)用程序，根據(jù)第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告顯示，移動終端使用率最高的前五位APP分別是微信、QQ、手機淘寶、手機百度、支付寶。這些應(yīng)用程序：一是具有龐大的用戶群體，是二維碼的主要流通平臺；二是具有二維碼的識別功能，是二維碼的主要識別平臺；三是這些程序運營的企業(yè)是我國主要的互聯(lián)網(wǎng)公司，具有成熟的技術(shù)，可以為管控提供支持。因而，實現(xiàn)“二維碼”的平臺管控存在現(xiàn)實依據(jù)。

另一方面，根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第13條、《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》(簡稱“微信十條”)第5條的規(guī)定，明確了互聯(lián)網(wǎng)平臺的信息安全管理責任和提供合法安全信息的義務(wù)。同時，《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。前位的法律和行政法規(guī)以及拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的增設(shè)，健全了網(wǎng)絡(luò)平臺信息安全監(jiān)管的法律體系，為“二維碼”犯罪的平臺監(jiān)管提供了法律依據(jù)。

(三)平臺管控的實現(xiàn)路徑

結(jié)合上述平臺管控的對象、可能性以及現(xiàn)實依據(jù)和法律依據(jù)，平臺管控應(yīng)當通過以下途徑實現(xiàn)或者平臺管控應(yīng)當注重下述內(nèi)容：一是二維碼的流通平臺應(yīng)當對平臺內(nèi)流通的二維碼進行定期篩選和分類，對涉嫌傳播非法信息、包含收集病毒等違法信息的二維碼進行刪除，并追究傳播者的責任，進行平臺范圍內(nèi)的封號等處罰。二是二維碼掃描平臺，不僅包括流通平臺，還應(yīng)當涵蓋專門用于掃描二維碼的軟件平臺，應(yīng)當建立防火墻裝置，對于掃描出來的結(jié)果進行預(yù)先關(guān)鍵詞等方式的安全審查之后在呈現(xiàn)在用戶面前，對于不符合安全管理規(guī)定的二維碼不予以識別現(xiàn)實，掃描平臺內(nèi)部予以控制。三是加強同司法機關(guān)、行政機關(guān)的合作，積極配合二維碼犯罪的偵查和證據(jù)收集，落實平臺管理責任。四是加強平臺用戶安全提示，積極引導平臺用戶不隨意掃碼，不隨意轉(zhuǎn)發(fā)二維碼。五是建立行業(yè)內(nèi)部行為規(guī)范，在技術(shù)和經(jīng)營策略容許的范圍內(nèi)，盡可能的實現(xiàn)二維碼算法的標準化，統(tǒng)一化，資源共享，共同監(jiān)督，共同引導。

(四)平臺管控的刑事非難

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第286條之一的規(guī)定，對于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者可以追究刑事責任；第287條之二的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。具體到“二維碼”犯罪而言，應(yīng)當格外注意一下行為：一是明知行為人以傳播非法信息為目的，仍為其提供二維碼制作、宣傳等服務(wù)的，其中制作應(yīng)當是較為明顯的傳播非法信息的情況，例如，直接在二維碼生成平臺制作分裂國家的標語的情況。對于宣傳，應(yīng)當區(qū)分明知的范圍，對于商品夸大宣傳的不宜視為虛假宣傳的明知等。二是對于平臺內(nèi)傳播的非法二維碼經(jīng)監(jiān)管部門指出后仍不刪除的進而構(gòu)成犯罪的行為。由于二維碼的極易制作和傳播，因而，平臺對于特定二維碼刪除之后，對后續(xù)相同的鏈接的不同制式的二維碼，由于技術(shù)原因不能識別的，不宜認定為沒有刪除。也就是說，對平臺由于技術(shù)原因不能識別的二維碼，不能追究其責任。三是對于證據(jù)提取過程中，由于不能及時固定非法二維碼致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的，這里需要注意的是，對于一些時效性的二維碼，在平臺接到司法機關(guān)通知之前就已經(jīng)失效的，進而導致平臺不能對該二維碼進行固定提取證據(jù)的，盡管情節(jié)嚴重，也不具備刑事非難的可能性。

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[責任編輯:李洪杰]

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2017-07-12

宋大偉(1993-)，男，黑龍江雞西人，2015級刑法學專業(yè)碩士研究生。