重大行政執(zhí)法決定法制審核制度論綱

楊東升，韋寶平

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度論綱

楊東升1，2，韋寶平3

（1.泰州學院人文學院，江蘇泰州 225300；2.蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006；3.南京師范大學法學院，江蘇南京210097）

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度對加強行政執(zhí)法監(jiān)督、提升依法行政水平，降低行政案件敗訴率具有重要意義。法制審核以合法性審核、合理性審核、重在監(jiān)督、及時高效為原則，所涉及的框架性問題至少涵蓋審核的范圍、主體、內(nèi)容、程序、效力、責任等方面。范圍上通過行政執(zhí)法行為的種類和對“重大”行政執(zhí)法行為的“列舉”予以界定；主體為政府及其組成部門的法制機構(gòu)；內(nèi)容上應包括合法性、合理性的雙重審核標準；程序上應奉行回避和及時有效原則；效力上一般不產(chǎn)生法的外部效力，并非行政決定；責任上屬于內(nèi)部行政責任。

重大行政執(zhí)法；行政執(zhí)法決定；法制審核；內(nèi)部行政程序

一、引言

《法治政府建設(shè)實施綱要（2015－2020年）》提出，“嚴格執(zhí)行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得做出決定。”作為法治政府建設(shè)提出的具體性創(chuàng)新制度，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度可以通過內(nèi)部審核程序加強行政執(zhí)法決定的合法性、合理性的前置性審核，對完善行政執(zhí)法監(jiān)督程序，提高依法行政水平，降低行政案件敗訴率具有重要意義。2017年1月，國務(wù)院出臺了《推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點工作方案》（以下簡稱為《試點方案》）。①①《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點工作方案的通知》（國辦發(fā)〔2017〕14號文）《試點方案》雖對試點單位的法制審核主體、審核范圍、審核內(nèi)容以及審核程序進行了原則性規(guī)定，但法制審核機制所涉及的理論以及實務(wù)問題遠超過以上四個方面所涵蓋的范圍。《試點方案》本身缺乏具體性制度的指引，這也給參與試點單位的制度創(chuàng)新留足了空間。

制度創(chuàng)新離不開理論的支撐。筆者檢索了中國知網(wǎng)文獻系統(tǒng)，尚未查閱到與之相關(guān)的論文，可見該領(lǐng)域的理論研究暫屬空白，這也體現(xiàn)了作為內(nèi)部行政程序的法制審核制度未引起行政法理論研究的重視。①“內(nèi)部行政程序”的相關(guān)研究可參見張淑芳：《論行政執(zhí)法中內(nèi)部程序的地位》，載《吉林大學社會科學學報》2008年第1期；何海波：《內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制（上）》，載《交大法學》2012年第1期。筆者認為，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的理論研究，既涉及法制審核制度的概念、價值與功能、基本原則的理論闡釋，還應包括對重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的制定依據(jù)、審核主體、審核范圍、審核內(nèi)容、審核程序、審核效力、審核責任等框架性問題的論證與厘清。本文擬從行政法基礎(chǔ)理論出發(fā)，結(jié)合《試點方案》，在現(xiàn)有重大行政執(zhí)法法制審核制度文本分析的基礎(chǔ)上，對重大行政執(zhí)法法制審核所涉及的理論問題進行初步探討與分析，為試點單位的制度創(chuàng)新提供理論支撐。

二、重大行政執(zhí)法決定法制審核的制度背景及其概念

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求，“建立重大行政執(zhí)法決定法制審核制度”，并將“重大行政執(zhí)法決定法制審核制度”作為“完善執(zhí)法程序”的重要方面來推動“嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法”。《法治政府建設(shè)實施綱要（2015－2020年）》在完善行政執(zhí)法程序的具體要求中重申：“嚴格執(zhí)行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得做出決定”。2017年國務(wù)院《試點方案》將重大行政執(zhí)法決定法制審核列為“三項制度”之一，并對審核的主體、范圍、內(nèi)容以及程序進行了原則性指導，這對規(guī)范公正文明執(zhí)法，監(jiān)督行政機關(guān)有效履行職責，維護相對人的合法權(quán)益具有積極意義。

毋庸置疑，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度對深化行政執(zhí)法體制改革具有推動作用，然而相關(guān)文件并沒有對該制度的實施原則、運行規(guī)則、制度框架進行具體明確的指引和闡述，這給制度文本的具體實施帶來了困難。這些問題的解決首先需要厘清重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的概念。

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，系指行政主體在做出重大行政行為決定前，根據(jù)內(nèi)部審核程序，由其特定機構(gòu)及其人員依法對擬作出行政行為的合法性、合理性進行審查核實并提出處理意見，為行政機關(guān)負責人或者領(lǐng)導集體決定時提供參考的行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督制度。“重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的具體內(nèi)容應圍繞主體是否合法、事實是否清楚、證據(jù)是否確鑿、程序是否正當、適用依據(jù)是否正確、行政自由裁量是否適當?shù)确矫孢M行審核，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得做出決定。對審核中發(fā)現(xiàn)的問題，要責令有關(guān)部門及時糾正，確保行政執(zhí)法機關(guān)依法履行職責，維護公民法人合法權(quán)益。”[1]

這里需要區(qū)別重大行政執(zhí)法決定法制審核制度與重大行政執(zhí)法備案制度。盡管兩個制度在加強行政執(zhí)法監(jiān)督、促進公正文明執(zhí)法、推進法治政府建設(shè)方面具有相似的制度功能，但是兩者仍有著本質(zhì)性的區(qū)別，譬如，法制審核必須更加注重行政決定做出前的合法性和合理性審核，體現(xiàn)為行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)組織的內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督程序。重大行政執(zhí)法行為備案審查則更多的是對行政決定結(jié)果的備案，一般不直接做出合法性和合理性審查，制度設(shè)計的目的更多地體現(xiàn)為行政執(zhí)法行為的層級化監(jiān)督。可見，重大行政執(zhí)法決定的法制審核與備案是兩個截然不同的概念，具體的內(nèi)部監(jiān)督程序也不完全相同，在制定重大行政執(zhí)法決定法制審核制度時，應注意厘清兩者在概念、內(nèi)容以及具體程序設(shè)計上的區(qū)別。

三、重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的價值功能

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的價值在于通過內(nèi)部法制審核，完成行政執(zhí)法監(jiān)督程序，為行政首長及其集體決定前提供法律審核意見書，有效阻卻重大行政執(zhí)法的違法性，規(guī)避行政案件敗訴的風險，其制度功能包括：

1.加強行政執(zhí)法監(jiān)督，完善行政執(zhí)法程序。

對重大行政執(zhí)法決定進行法制審核，是規(guī)范行政執(zhí)法行為，加強行政執(zhí)法監(jiān)督的重要手段。重大行政執(zhí)法決定法制審核是內(nèi)部行政程序，通過這種內(nèi)部行政監(jiān)督程序，可使執(zhí)法監(jiān)督窗口前移，即通過法律專業(yè)技術(shù)人才的專業(yè)優(yōu)勢來提高依法行政的水平，從而達到保障公民合法權(quán)益與依法行政的目標。

2.提高行政執(zhí)法水平，規(guī)避重大行政執(zhí)法決定違法。

依法行政的核心是控制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利。限制和規(guī)范公權(quán)力的行使是主要手段，因此，要對執(zhí)法部門的執(zhí)法過程實施全程監(jiān)督，對執(zhí)法部門做出的重大行政執(zhí)法決定進行法制審核，避免不法行為對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的非法侵害。嚴格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度后，行政執(zhí)法的主體在執(zhí)法時會更加慎重，并更加注重行政行為的合法性、合目的性，在違法事實證據(jù)的調(diào)查和收集、行政程序的遵守、行政自由裁量權(quán)的行使上更加嚴格慎重，從而提升行政執(zhí)法水平，避免違法執(zhí)法行為的發(fā)生。

3.為行政機關(guān)負責人及其集體決定提供依據(jù)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律法規(guī)，凡涉及重大行政執(zhí)法在決定前均須交由行政機關(guān)負責人及其集體討論決定。而在重大行政執(zhí)法決定提交給行政機關(guān)負責人及其集體討論前，由內(nèi)設(shè)法制審核機構(gòu)、政府法律顧問、公職律師等法律專業(yè)機構(gòu)、人士參與研究，并通過內(nèi)部監(jiān)督程序，可確保行政執(zhí)法行為決定前的合法性以及合理性，為行政機關(guān)負責人及其集體決定提供法律審核意見書，供行政首長決定參考之用。

四、重大行政執(zhí)法決定法制審核的原則

重大行政執(zhí)法決定法制審核應以合法性審核原則為核心，兼顧對重大行政裁量行為的合理性審核原則、重在監(jiān)督原則、及時高效原則。

1.合法性審核原則。

合法性審核原則至少包含兩個層次：第一，行政執(zhí)法決定是否屬于未來法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的重大行政執(zhí)法的范圍。①重大行政執(zhí)法決定法制審核制度尚未通過立法上升為法律、法規(guī)或規(guī)章，一旦通過立法，法制審核制度可能會成為強制性內(nèi)部行政程序，對于符合法制審核的個案未進行法制審核而造成違法的，則可能會面臨因程序違法而被撤銷。《試點方案》傾向于將非簡易程序的行政執(zhí)法行為都納入到重大行政執(zhí)法決定法制審核的范疇，但這樣一來似乎會使范圍的合法性審查失去現(xiàn)實意義。第二，如果屬于重大行政執(zhí)法范圍，則可進一步按照依法行政原理審核行政行為的合法性。對重大行政執(zhí)法行為的合法性審核內(nèi)容應包括：（1）事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿。即違法事實要客觀存在，用于證明違法事實的證據(jù)必須確定充分。（2）適用依據(jù)是否正確。任何行政執(zhí)法行為都必須有法律、法規(guī)的授權(quán)，法無明文規(guī)定不可為。（3）程序是否違法。程序是看得見的正義，行政機關(guān)行使職權(quán)時必須遵守法定的程序，行政程序是否存在瑕疵，是否影響當事人的實體權(quán)利，是判斷程序違法的重要標準。（4）是否存在超越職權(quán)和濫用職權(quán)的情形。超越職權(quán)和濫用職權(quán)會造成行政行為的當然無效。合法性審核應以行政復議法和行政訴訟法規(guī)定的審核標準進行，以確保通過法制審核的行政執(zhí)法決定未來不會被司法撤銷或確認違法。

2.合理性審核原則。

廣義上的合法性審核還應包含合理性審核。審核重大行政執(zhí)法決定合法的前提下，仍須進一步審核具有自由裁量空間的重大行政行為的合理性，具體包括：行政執(zhí)法的動機是否符合法律目的；行政行為是否存在正當?shù)膭訖C；行政機關(guān)必須平等地對待行政相對人；行政執(zhí)法的內(nèi)容是否合乎理性，即符合事物的常規(guī)或者規(guī)律。

3.重在監(jiān)督原則。

重大行政執(zhí)法決定法制審核行為為內(nèi)部行政執(zhí)法監(jiān)督程序，通過法制審核，將執(zhí)法監(jiān)督窗口前移，對重大行政執(zhí)法進行監(jiān)督和指導，確保對外做出的行政執(zhí)法行為的合法性和合理性。因此，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的重點在于監(jiān)督，而非決定，這就要求承擔重大行政執(zhí)法決定法制審核的機構(gòu)和專業(yè)人員在審核時能夠提供翔實的審核內(nèi)容和具體建議，為行政執(zhí)法的決定主體在決定前所參考和遵照。另外，應貫徹權(quán)職分離原則和回避原則，負責法制審核的工作人員不得為本案的調(diào)查人員，做出決定的行政機關(guān)負責人及其領(lǐng)導集體不參與法制審核，以從審核程序上確保監(jiān)督的效果。

4.及時高效原則。

法制審核程序的增設(shè)固然對規(guī)范行政執(zhí)法程序、提升依法行政效用起到了重要作用，但是，行政執(zhí)法決定前的法制審核程序并非法律明文規(guī)定，其程序的缺失不會必然引起行政行為的違法或者無效。恰恰相反，程序的增設(shè)勢必會增加行政執(zhí)法的程序性負擔，消耗行政資源，這就要求法制審核的制度設(shè)計，尤其是審核時效的設(shè)計必須在行政行為做出的時限之內(nèi)完成，以保證行政執(zhí)法決定符合依法行政原理中的正當法律程序。

為保障重大行政執(zhí)法決定法制審核的及時與高效，需注意以下幾點：第一，重大行政執(zhí)法決定法制審核的主體不宜過多，審核程序應盡量避免層級化，以減少審核時限。第二，審核時限不宜過長，否則會占用行政行為決定的做出時限，從而最終影響到行政行為因超過法律法規(guī)規(guī)定的時限而造成程序違法。第三，重大行政執(zhí)法決定法制審核主體無須單獨建立。根據(jù)現(xiàn)行《行政執(zhí)法監(jiān)督條例》的規(guī)定，合法性審核的主體為“政府法制機構(gòu)人員為主體，吸收專家和律師參加的法律顧問”，且該主體應當承擔行政執(zhí)法決定法制審核的主體責任。

五、重大行政執(zhí)法決定法制審核的制度架構(gòu)

《試點方案》對審核的主體、范圍、內(nèi)容、程序給出了原則性指導，筆者以為，除了這四個方面，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的框架所涵蓋的內(nèi)容至少還應包括標準、效力、責任等三個方面。

1.法制審核的范圍。

《試點方案》提出，“結(jié)合行政執(zhí)法行為的類別、執(zhí)法層級、所屬領(lǐng)域、涉案金額以及對當事人、社會的影響等因素，確定重大執(zhí)法決定的范圍”。作為法律術(shù)語，“重大”一詞本身屬于不確定的法律概念，“行政執(zhí)法行為的類別”在行政法上并沒有絕對的內(nèi)涵和外延，這就給法制審核范圍的界定造成了困難。盡管《試點方案》提出法制審核范圍應考量諸多因素，但這些因素仍可歸納到“重大”和“行政執(zhí)法行為類別”范圍的界定上來。另外，《試點方案》還提出，“有條件的試點單位可以對法定簡易程序以外的所有執(zhí)法決定進行法制審核”，這無異于弱化法制審核范圍的甄別，從而造成前后不能自洽的后果。若將法定簡易程序外的所有執(zhí)法決定不加區(qū)別地納入到審核的范圍，勢必會大幅降低行政執(zhí)法效率，增加行政執(zhí)法成本。因此，限縮重大行政執(zhí)法決定的范圍，讓審核變得確有必要具有意義。

鑒于此，筆者試圖通過文義解釋的進路，統(tǒng)一從“重大”和“行政執(zhí)法”詞義本身的不確定性予以界定。即：首先，哪些行政行為可歸入行政執(zhí)法決定范圍？其次，在這些行政行為中，又應如何界定哪些行政行為屬于“重大”的范圍？

第一，行政執(zhí)法行為的范圍。厘定重大行政執(zhí)法決定的范圍，須結(jié)合行政行為的類別。首先，筆者采集了部分省市的重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法文本，并梳理了納入重大行政執(zhí)法決定的行政行為的種類。譬如，《寧夏回族自治區(qū)重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法》將行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費列為重大行政執(zhí)法決定的行政行為；《南寧市衛(wèi)生計生委重大執(zhí)法決定法制審核制度》僅將行政處罰、行政強制列入；《安徽省工商行政管理局重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法（試行）》則將行政處罰與行政許可列入；《遼寧省環(huán)境保護廳重大行政執(zhí)法決定法制審查暫行規(guī)定》將行政處罰、行政強制列入其中。

通過梳理不難發(fā)現(xiàn)，各地對可納入的行政執(zhí)法類別的范圍有著不同的理解。各地基本認同行政處罰和行政強制應劃入重大行政執(zhí)法的范圍，對能否將行政許可劃入行政執(zhí)法范圍存有爭議。筆者認為，行政許可行為受《行政許可法》的調(diào)整，盡管其是一項授益性的行政行為，但倘若不當行使許可行為，也會損害行政相對人和第三人的合法權(quán)益。如，撤銷行政相對人的行政許可項目決定，對撤回行政許可項目的經(jīng)濟補償決定、對申請人做出不予許可的行政決定，等等。因此，行政許可中存在一些重大行政執(zhí)法決定可能會影響到行政相對人合法權(quán)益的情形，需要將重大行政許可行為一并納入審核的范圍加以法制審核監(jiān)督。對應否將行政征收行為納入重大行政執(zhí)法決定法制審核的范圍也有爭議。本質(zhì)上，行政征收與行政處罰都會產(chǎn)生剝奪行政相對人財產(chǎn)權(quán)益的法律后果，唯一不同的是，前者基于公共利益，后者基于行政相對人的違法行為。因此，行政征收也應與行政處罰一并納入審核范圍。行政收費行為能否納入重大行政執(zhí)法決定法制審核范圍？由于行政收費行為主要來源于物價部門的行政審批，本身已被物價部門的價格審批監(jiān)管，并且行政收費行為本身的行政法律關(guān)系較為簡單，行政機關(guān)是否有權(quán)收費，取決于是否有物價部門的批準文件以及相關(guān)收費的法律法規(guī)依據(jù)，從保證行政執(zhí)法決定法制審核的效率考慮，不宜將其列入審核范圍。綜上，就行政執(zhí)法行為的種類而言，應將行政處罰、行政許可、行政強制、行政征收等行政行為類型納入到重大行政執(zhí)法決定法制審核的范圍。

第二，“重大”的行政執(zhí)法范圍的界定。盡管《試點方案》提出，重大執(zhí)法決定的范圍除了結(jié)合行政執(zhí)法行為的類別，還應結(jié)合執(zhí)法層級、所屬領(lǐng)域、涉案金額以及對當事人、社會的影響等因素。但綜合利用以上因素來界定“重大”仍然具有模糊性，實務(wù)中可操作性不強。所以，界定“重大”的不確定法律概念仍要結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)。

通常情形下，“行政機關(guān)對不確定法律概念的解釋適用應受全面的司法審查，例外時才享有判斷余地”。[2](p67)法制審核制度中的“重大”一詞雖是“不確定法律概念”，但因?qū)儆趦?nèi)部審核程序，可免于司法審查。由此，立法者或者規(guī)范性文件的制定者擁有“立法形成上的自由”，可通過行政處罰法、行政許可法、行政強制法等相關(guān)法律法規(guī)對“重大行政執(zhí)法行為”做出任意解釋，而不產(chǎn)生法的外部效果。當然，如果通過解釋對重大行政行為的范圍任意擴大化，勢必會增加一般行政執(zhí)法法制審核的程序性負擔，導致審核效率整體下降。

分析規(guī)范性文件的文本可知，寧夏回族自治區(qū)不再區(qū)別重大行政行為的類型，而是統(tǒng)一界定重大行政執(zhí)法的范圍。其重大行政執(zhí)法決定包括：對社會造成重大影響的，涉及國家利益、公共利益的，須經(jīng)聽證程序的，案件情況復雜，涉及多個法律關(guān)系的。①參見《寧夏回族自治區(qū)重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法》（寧政辦發(fā)〔2015〕156號）。這種對重大行政執(zhí)法行為范圍的“概括式”定義，看似簡潔明了，卻會導致大量不確定法律概念被運用，帶來解釋上的恣意和隨意。實務(wù)操作上也往往會使范圍被擴大至“普通”行政執(zhí)法行為，進而違背制度本身的價值所在，既降低了行政效率，也增加了審核的程序性負擔。

有地區(qū)采用“列舉式”來界定重大行政處罰的范圍。如廣西南寧衛(wèi)計委的規(guī)范性文件規(guī)定重大行政處罰的范圍包括：（1）吊銷執(zhí)業(yè)許可證件；（2）責令停產(chǎn)停業(yè)；（3）對公民個人在經(jīng)營性活動中的違法行為做出五千元以上，對法人或者其他組織在經(jīng)營性活動中的違法行為做出二萬元以上罰款；（4）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他重大行政處罰事項。②參見《關(guān)于印發(fā)執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度和行政執(zhí)法投訴制度的通知》（南衛(wèi)法制〔2015〕6號）。上述列舉式清單的依據(jù)源于相關(guān)法律法規(guī)。如對重大行政處罰行為的種類結(jié)合了《行政處罰法》第42條的規(guī)定，其數(shù)額的列舉結(jié)合了各省、自治區(qū)、直轄市對“較大數(shù)額罰款”的具體規(guī)定。

重大行政強制執(zhí)行范圍的界定同樣可以采用列舉式。如《四川省重大行政處罰行政強制備案規(guī)定》第3條列舉了重大行政強制行為：（1）查封經(jīng)營場所可能導致生產(chǎn)經(jīng)營活動難以正常進行的；（2）扣押許可證、執(zhí)照可能導致生產(chǎn)經(jīng)營活動、工作難以正常進行的；（3）強制拆除建筑物、構(gòu)筑物的行政強制執(zhí)行；（4）取締、關(guān)閉等可能導致生產(chǎn)經(jīng)營活動難以正常進行的。③參見《四川省重大行政處罰行政強制備案規(guī)定》第2條、第3條。盡管《行政強制法》沒有直接規(guī)定和區(qū)分“較大數(shù)額”的行政強制行為，行政機關(guān)內(nèi)部仍然可以通過“較大數(shù)額”的具體數(shù)值來劃定重大行政強制行為。由于法制審核是內(nèi)部行政行為，不會直接產(chǎn)生對行政相對人的法效果，因此，自我劃定重大行政強制行為并納入法制審核，也并不會產(chǎn)生違法行政問題。但這不否定對重大行政強制執(zhí)法案件的數(shù)值進行評估，財產(chǎn)數(shù)額太大，會導致法制審核的案件太少，起不到法制審核的目的；財產(chǎn)數(shù)額太低，會導致需審核的案件過多，降低審核的效率。當然，“較大數(shù)額”的具體化確定，仍須結(jié)合地區(qū)經(jīng)濟狀況以及案件數(shù)量等諸多考量因素。

對重大行政許可行為的界定，可參照《行政許可法》第46條、第47條對必須聽證的行政許可行為的規(guī)定，即將“法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定必須聽證的”、“涉及公共利益的重大行政的”、“直接涉及他人重大利益關(guān)系的”這些情形視為重大行政許可行為。再者，行政許可是授益性行政行為，如果不予登記或者撤銷行政許可，引起申請人或者行政相對人提起行政復議或行政訴訟的可能性較大，這類許可行為也應納入法制審核。《安徽省工商行政管理局重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法（試行）》就將“不予登記”、“撤銷登記”、“直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的”、“涉及重大公共利益”的決定納入了重大行政許可行為，此種列舉范式可供借鑒。

綜上，構(gòu)成“重大”執(zhí)法行為的標準，宜采取“列舉式”的界定方式，能夠量化的標準應予以量化，不能量化的，應根據(jù)不同情形在制度文本中予以界定或列明。

2.法制審核的主體。

重大行政執(zhí)法決定法制審核的主體，是指負責對重大行政執(zhí)法決定進行法制審核的行政主體內(nèi)部機構(gòu)及其人員。在行政主體形成行政執(zhí)法決定前，該內(nèi)部機構(gòu)及其人員對擬作出重大行政執(zhí)法決定的行政行為所依據(jù)的事實根據(jù)和法律依據(jù)之合法性、合理性進行審核并提出法律意見。這里要注意區(qū)分以下兩個主體。一是行政主體，即有權(quán)以自己名義作出行政行為決定的主體。根據(jù)依法行政原理，作出行政行為的主體必須合法，必須為有管轄權(quán)的行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織。二是行政機關(guān)負責人及其領(lǐng)導集體。行政機關(guān)負責人及其集體討論決定在多部法律法規(guī)中均有明定，體現(xiàn)為行政首長負責制，他們代替行政主體作出行政行為決定。譬如，《行政處罰法》第38條、《行政強制法》第18條的規(guī)定體現(xiàn)了行政機關(guān)負責人及其集體在重大復雜的行政處罰決定中具有最終的決定權(quán)，但是，所有行政處罰決定，包括重大復雜的行政處罰決定最終都以“行政主體”名義對外做出。通過對法制審核的主體、行政主體、行政機關(guān)負責人及其領(lǐng)導集體相關(guān)概念的討論可知，法制審核的主體一般為行政主體內(nèi)設(shè)機構(gòu)，或者由行政機關(guān)負責人及其領(lǐng)導集體之外的法律專業(yè)人員組成。

就現(xiàn)行法律法規(guī)而言，重大行政執(zhí)法決定法制審核程序并非法律明文規(guī)定的程序，相應的，法制審核的主體也沒有明文規(guī)定。但通常基于程序的正當性原則考慮，法制審核的主體應以回避為原則，凡參與本案的特定行政執(zhí)法調(diào)查人員，以及最終決定權(quán)的行政機關(guān)負責人及其集體應予以回避。只有這樣，才能從程序上保障法制審核的獨立性以及免除行政上的不當干預，確保對執(zhí)法的監(jiān)督作用。

實踐層面上，政府或者政府部門的法制審核工作一般由政府法制工作機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)的法制科室來承擔。因此，各級政府的重大行政執(zhí)法決定的法制審核主體以政府法制機構(gòu)為宜，政府部門的重大行政執(zhí)法決定的法制審核主體以該部門的法制工作機構(gòu)為宜。當然，考慮到法制審核工作預計會增加工作量，同時也對審核人員的法律專業(yè)知識提出了更高要求。建議行政機關(guān)可結(jié)合政府法律顧問制度的落實，以及未來公職律師制度的推行，配備相應的專業(yè)法制審核人員來適應行政執(zhí)法體制改革的需要。

3.法制審核的內(nèi)容。

重大行政執(zhí)法決定法制審核的目的在于行政執(zhí)法決定做出前，通過法制審核，確認重大行政行為本身的合法性及其合理性。法制審核內(nèi)容的標準可以采用《行政訴訟法》《行政復議法》關(guān)于行政行為的合法性及其合理性審核標準。《行政復議法》和《行政訴訟法》是對行政行為包括行政執(zhí)法行為進行監(jiān)督和救濟的最重要法律制度。兩部法律對行政行為的合法性標準以及違法情形都有明確規(guī)定，《行政復議法》還對行政行為的適當性，即合理性規(guī)定了審查標準。采用上述兩部法律標準，審核標準起點高，糾錯率強，監(jiān)督作用大，可以有效減少行政復議或行政訴訟中行政機關(guān)因行政行為違法或不當導致的敗訴風險。如何判斷和認定這幾個方面的標準，法制審核的主體在實務(wù)操作中可以根據(jù)和參照行政復議法及其實施條例、行政訴訟法及其司法解釋，以及司法裁判案例綜合進行。

對重大行政執(zhí)法行為的合法性審核應包括以下幾個方面內(nèi)容：（1）事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿、充分。用于證明違法事實是否存在，證據(jù)是否充分；（2）適用依據(jù)是否正確。審核做出重大行政執(zhí)法行為是否有法律、法規(guī)和規(guī)章的依據(jù)以及是否符合法定條件；（3）程序是否合法。重大行政執(zhí)法行為，是否按照法律規(guī)定的程序、形式和方式等做出；（4）是否存在超越職權(quán)和濫用職權(quán)的情形。審核行政執(zhí)法的主體是否具有行政法上的主體資格，對行政違法行為是否具有事務(wù)管轄權(quán)和地域管轄權(quán)。

合理性審核應包括以下內(nèi)容：（1）行政行為的動因是否與法律目的相符，是否符合比例原則；（2）重大行政執(zhí)法行為是否正當，是否存在法律之外的目的，是否平等地對待行政相對人；（3）行政執(zhí)法行為的內(nèi)容是否合乎情理。

4.法制審核的程序。

“行政活動過程應貫徹經(jīng)濟便利原則，應盡可能地節(jié)約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益”。[3](p61)《試點方案》雖然也對審核流程的編制、審核方式、處理機制，審核時限做出了原則性要求，但不夠全面和具體。為了保障重大行政執(zhí)法決定法制審核的客觀性、公正性和行政效率的統(tǒng)一，法制審核的程序設(shè)計應當堅持以下原則：一是回避原則。即從事該項重大行政執(zhí)法活動的執(zhí)法人員不參與法制審核工作；行政機關(guān)負責人（及其領(lǐng)導集體）不參與法制審核。回避制度可以最大限度地保證法制審核程序的獨立性、公正性和有效性。二是及時有效原則。以行政處罰為例，行政處罰法對一般處罰程序及其簡易處罰程序都有正當法律程序的規(guī)定，重大行政執(zhí)法決定法制審核的程序既不能與之沖突，也不可另行設(shè)置一套消解現(xiàn)行法律規(guī)定的程序。法制審核程序?qū)儆谛姓?zhí)法內(nèi)部的監(jiān)督程序，程序的設(shè)定應最大限度地方便行政行為的做出。在考察相關(guān)省份行政部門制定的行政執(zhí)法決定法制審核制度的基礎(chǔ)上，筆者認為，審核時限宜定為五日，特殊情況可向機關(guān)負責人申請延長。審核流程和步驟上應包括行政執(zhí)法機構(gòu)（人員）提出書面申請；法制機構(gòu)受理；審核；做出審核意見；報送負責人和反饋審核意見書；存檔。

這里需要注意：目前法制審核程序并不屬于法定程序，法制審核的程序如何與現(xiàn)行的法律程序相銜接也是一個需要考量的問題。如行政處罰案件的立案程序、對重大行政處罰行為的聽證程序如何與法制審核程序相銜接？因為這些程序本身也具有法制審核的“影子”功能。

5.法制審核的效力。

重大行政執(zhí)法決定法制審核的意見書不產(chǎn)生外部法效力，其本身僅僅為意見，并非行政決定。換言之，從權(quán)利救濟的角度，行政相對人僅能就對外發(fā)生法律效力的行政執(zhí)法決定書提起行政復議或者行政訴訟。“內(nèi)部機構(gòu)的審核意見不是行政機關(guān)的最終決定，當事人不能對內(nèi)部機構(gòu)的意見提起行政復議或者訴訟”。[4](p137)

法制審核意見的內(nèi)部效力還包括以下方面：一是對該重大行政執(zhí)法決定能否做出具有影響。如果法制審核意見認為行政行為合法合理，則報行政機關(guān)負責人批準或集體討論，最終做出決定。如果審核意見對合法性、合理性存疑，則應退回補充調(diào)查或者建議行政機關(guān)依職權(quán)撤銷。如果未經(jīng)法制審核，則不得提交負責人批準或集體討論決定。二是行政問責。行政機關(guān)可以根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對行政執(zhí)法人員的違法違紀行為進行問責，也可以對執(zhí)法工作提出改進建議。

6.法制審核的法律責任。

重大行政執(zhí)法決定法制審核的責任屬于內(nèi)部行政責任。相關(guān)重大行政執(zhí)法決定法制審核的主體違反法制審核制度，不履行審核義務(wù)，以及存在嚴重的失職行為的，可根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)追究行政責任。以江蘇省為例，可依照《公務(wù)員法》《江蘇省行政執(zhí)法責任制（規(guī)定）》《江蘇省行政程序規(guī)定》等追究相關(guān)人員的行政責任。①《江蘇省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》已被列入2013—2017年江蘇省地方地立計劃，該條例應作為制定重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的依據(jù)之一。需要指出的是，根據(jù)《國家賠償法》第十六條的規(guī)定，工作人員在行政執(zhí)法過程中如有故意或者重大過失造成國家賠償?shù)模姓C關(guān)有對其追償?shù)臋?quán)力。但該條款僅適用于一線的行政執(zhí)法人員，對于內(nèi)部法制審核人員并不適用經(jīng)濟上的追償。未來如果結(jié)合政府法律顧問制度，由聘請的外部人員做法律顧問，或者借助公職律師制度的推行，由公職律師參與法制審核存在嚴重錯誤的，雖不能作為追究行政責任的依據(jù)，但可以作為解除聘用合同和追究違約責任的依據(jù)。

六、余論

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度可為行政機關(guān)負責人及其領(lǐng)導集體的決定提供法律意見書，這無疑對整體提升行政案件的合法性品質(zhì)，降低行政案件的敗訴率具有積極意義。重大行政執(zhí)法決定法制審核屬于操作性較強的內(nèi)部行政行為，《試點方案》雖然原則性明確了審核的主體、范圍、內(nèi)容和程序，但缺乏具體操作性指引。鑒于現(xiàn)有理論研究和現(xiàn)有制度文本的稀缺性，本文僅圍繞法制審核制度的宏觀架構(gòu)的相關(guān)問題進行了初步探討，與之相關(guān)問題的深入論證尚待學界同仁們的精細化研究。譬如，如何結(jié)合考量行政效率、正當程序等諸多因素，對重大行政執(zhí)法法制審核范圍做科學界定？又如，廣義上的法制審核程序還應包括行政立案程序、行政聽證程序，這些程序又如何與狹義上的法制審核程序相銜接？再如，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度若通過立法上升為法律法規(guī)、規(guī)章，這種內(nèi)部審核程序是否會產(chǎn)生法的外部效力？即是否具有可訴性？等等。

[1]郭聲琨.堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法（學習貫徹黨的十八屆四中全會精神）[N].人民日報，2014-11-13（6）.

[2]王天華.行政法上的不確定法律概念[J].中國法學，2016，（3）.

[3]王錫鋅.行政程序法價值的定位——兼論行政過程效率與公正的平衡[J].政法論壇（中國政法大學學報），1995，（3）.

[4]何海波.內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制（上）[J].交大法學，2012，（1）.

責任編輯 王京

D925.3

A

1003-8477（2017）07-0153-07

楊東升（1975—），男，泰州學院人文學院副教授，蘇州大學王健法學院博士研究生；韋寶平（1962—），男，南京師范大學法學院教授。

2015年度江蘇省衛(wèi)計委委托課題“江蘇衛(wèi)生計生重大行政執(zhí)法決定法制審核制度研究”的階段性成果；2016年度江蘇高校哲學社會科學研究基金項目“行政給付訴訟類型研究”（2016SJD750021）；2017年泰州學院重點課題“行政訴訟判決類型研究”（TZXY2016ZDKT001）。