深度鏈接行為的法律

西北政法大學 朱樹云

深度鏈接行為的法律

西北政法大學 朱樹云

問題提出

案例一：上海聚力傳媒技術有限公司（簡稱聚力公司）訴上海幻電信息科技有限公司（簡稱幻電公司）侵害信息網絡傳播權案，聚力公司認為幻電公司未經許可在其運營的網站（www.bilibili.com）向公眾提供涉案作品的在線播放服務，侵犯了其信息網絡傳播權。幻電公司認為其僅向用戶提供鏈接服務，并未提供涉案作品。法院認為被告提供的鏈接服務并未將用戶指引到某個網站，而是為了讓用戶不經第三方網站能夠在幻電公司的網站上直接觀看相關視頻，幻電公司實際上代替了聚力公司的網站向公眾傳播了未獲得權利人授權的作品。使公眾在其選定的時間和地點通過自己自由選擇模式觀看涉案作品。故幻電公司的行為侵害了聚力公司的信息網絡傳播權。

案例二：北京奇藝世紀科技有限公司（簡稱奇藝公司）訴上海幻電信息科技有限公司（簡稱幻電公司）侵犯信息網絡傳播權案，奇藝公司認為幻電公司非法提供《快樂大本營》的在線播放行為侵犯了其信息網絡傳播權。幻電公司辯稱涉案作品視頻并非由該公司上傳至網站，而是將樂視網上的鏈接設鏈到自己網站。一審法院認為：互聯網用戶通過被告公司網站可以不經由原告方網址直接觀看該視頻，原告的網站成為了被告網站播放視頻的服務器，被告方的設鏈網站實際上已經代替了原告播放了該視頻，故應當認定幻電公司是實際上的作品提供者，侵犯了原告的信息網絡傳播權。二審法院不認同一審判決，其認為幻電公司的該行為不構成作品提供行為，不構成侵權。

案例一和案例二同為設鏈行為，司法裁判標準卻不統一。究其原因是對深度鏈接行為定性不清造成的。對于深度鏈接行為在法律上應該如何定性？設鏈者應當承擔怎樣的責任？本文將會一一進行解答。

深度鏈接行為的定性

鏈接是指從一個網頁指向另一個目標的連接關系，鏈接又可分為深度鏈接和淺層鏈接。本文主要介紹深度鏈接，深度鏈接指當用戶訪問被鏈網站的鏈接時，不指向被鏈網站的首頁而是指向其網站構架中更為深層次的網頁或媒體格式文件的鏈接。在這一過程中用戶可以在設鏈網站中直接打開被鏈網站的內容而不發生網頁的跳轉。

深度鏈接與信息網絡傳播行為的辨析。信息網絡傳播行為其構成要件：第一，通過網絡向公眾提供作品。僅指使公眾獲得所提供作品的可能性，使作品處于公眾可獲得的傳播狀態，至于公眾是否實際獲得作品在所不問。第二，屬于“交互式傳播”行為。第三，屬于公開傳播行為。

筆者從信息網絡傳播行為的構成要件入手，對深度鏈接是否歸屬于信息網絡傳播行為進行論述。

第一，認定該行為是否構成侵害信息網絡傳播權，首先對提供行為進行界定。“提供行為”即通過上傳到服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟等方式使作品置于網絡中。后兩種提供行為并未通過上傳到服務器的方式，且該款出現“等”字說明概括的三種方式并未窮盡。筆者認為提供行為不只包括上傳到服務器還應當包括設置深度鏈接的行為，只要將作品置于網絡環境中都應視為提供作品的行為。所以網絡服務提供者通過設置深度鏈接的方式使公眾在個人選定的時間和地點可以下載、瀏覽等方式獲得作品，符合侵犯信息網絡傳播權的行為。

第二，有學者認為深度鏈接行為屬于“非交互式”傳播行為，當被鏈網站關閉服務器時設鏈網站的用戶就無法在個人選定的時間或地點獲得作品。筆者不贊同這種觀點，試問如果被鏈網站服務器內容的提供者中止給被鏈網站提供內容時被鏈網站的用戶同樣無法在個人選定的時間或地點獲得作品，是否可以同樣得出此種行為屬于“非交互式”傳播行為？顯然這種推論不成立。所以深度鏈接行為不屬于“非交互式”傳播行為。

第三，有學者認為公開傳播強調傳播的內容是向公眾提供的作品，而深度鏈接行為向公眾提供的是作品的網址而非作品本身。筆者不贊同這種觀點，公開傳播關鍵在于不轉移作品有形載體所有權或占有的方式，以及公眾最終獲得作品的可能性，且在前文中已論述深度鏈接行為屬于提供作品的行為。

綜上所述筆者認為深度鏈接行為應歸屬于信息網絡傳播行為。

深度鏈接行為判定標準之一：“服務器標準”。對于“服務器標準”的認定存在分歧，一種觀點認為：服務器標準即以作品實際存儲的地址為判斷標準，作品所存儲地址所在的服務器即視為作品的提供者，強調以作品存在的客觀事實狀態為基礎，另一種觀點認為：服務器標準即以作品的實際上傳者為標準，誰將作品置于服務器中使得該作品向公眾得以公開傳播，誰就是作品的傳播者，實施了信息網絡傳播行為，強調形成這種客觀狀態的行為人。司法實踐中主要采用第二種觀點。只有將作品置于向公眾開放的服務器的行為，才能使作品處于能夠為公眾獲得的狀態，才會構成作品的“提供”，也才有可能受信息網絡傳播權的規制。雖然司法實踐中適用服務器標準，如案例二，但筆者認為依據服務器標準認定深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為并不合理。

第一，服務器標準僅強調行為人呈現作品的客觀事實狀態即行為人是否上傳到服務器。而我國侵權判定標準包括主觀態度、危害行為、損害結果、因果關系，服務器標準忽視了因果關系的判定，未實施上傳到服務器的深度鏈接行為與著作權人利益的損害有著直接因果關系，不能單獨以是否上傳到服務器作為侵權判定標準。

第二，在舉證責任分配上，司法實踐對于設鏈網站呈現第三方侵權作品時，首先推定設鏈網站實施了提供行為，設鏈網站要對其僅提供設鏈服務技術進行舉證，如若舉證不能則推定實施了提供行為。將司法實踐和學術界都未理清的提供行為的界定強加給設鏈方，有違法律的公平和公正，并不合理。

深度鏈接行為判定標準之二：“實質呈現標準”。從觀念上，網絡傳播行為分為信息網絡提供行為與作品展示行為。實質呈現作品的行為即最終將作品展示在公眾面前的行為。司法實踐中大多采用這種判定標準認為設鏈網站代替了被鏈網站實質呈現了作品侵犯了信息網絡傳播權，如案例一和案例二。崔國斌老師認為設鏈網站的網頁或客戶端展示的內容在沒有證據證明違背真實意思的情況下，網絡頁面所宣示的行為人就應視為著作權法版權內容的展示人，說明了實質呈現標準的合理性。

筆者贊同這種觀點，并認為可以類比民法上的“占有”，民法上主張占有即所有，這是基于對占有物的客觀宣示的功效，即便是違法獲得的物，只要行為人占有法律就給予保護（臨時、非終局的保護）。基于設鏈網站對其頁面所展示內容的客觀宣示，設鏈網站享有展示作品的版權是有法律依據的，所以將設鏈網站的呈現行為視為提供作品的行為歸屬于信息網絡傳播行為是合理的。

深度鏈接行為的責任承擔

目前對深度鏈接行為存在兩種劃分：一是設鏈者和被鏈者合意實施的鏈接行為，二是設鏈者未經被鏈者的授權實施的鏈接行為。

學者將設鏈者和被鏈者合意實施的鏈接行為，又分為兩種情形：第一種是實施設鏈網站方與侵犯服務器合意實施方的設鏈行為。第二種是被鏈網站允許設鏈網站實施的設鏈行為，即被鏈者合法獲得作品的著作權，但未經原著作權人的同意擅自允許設鏈者對其網站上合法享有的作品設置深度鏈接的行為。當然，如果著作權人允許被鏈網站設置深層鏈接也就不存在侵權的問題。設鏈者和被鏈者通過分工協作的故意將未處于公開領域的作品處于公開狀態，應將被鏈者的違法上傳和設鏈者的非法傳播看做一個侵權整體來評價，第一種情形屬于直接侵犯信息網絡傳播權的行為學界并無爭議。第二種情形，有學者依據“服務器標準”認為此種設鏈行為僅提供網址并未提供作品不侵犯信息網絡傳播權，雖然損害了著作權人的利益但屬于民法上侵犯他人法益的行為。

司法實踐中卻并不這么認定，以上海觀視文化傳播有限公司訴上海隱志網絡科技有限公司案為例，隱志公司認為其僅通過協議的方式對合一公司服務器上的視頻內容實施了設鏈行為，未實施提供涉案影片內容的行為不構成侵權。法院認為：該合作平臺系從隱志公司的網站進入，通過網站站內搜索，再自動跳轉到合一公司的網站，可見，隱志公司所提供的是站內搜索，自動跳轉亦是定向跳轉，是基于隱志公司與合一公司的合作關系而實現的，隱志公司并非僅設置了涉案作品的網絡鏈接，而是與合一公司以分工合作的方式共同向公眾提供了涉案視頻，屬于其雙方內部合作分工的不同，不影響隱志公司與合一公司共同侵犯觀視公司享有的信息網絡傳播權的認定。

筆者贊同司法實踐中的這種做法，并認為不需要區分被鏈網站所提供的是侵權作品還是經過著作權人授權的作品。設鏈者和被鏈者合意實施的未經著作權人授權的深度鏈接行為都侵犯著作權人的信息網絡傳播權。被鏈網站超越著作權人的許可范圍私自允許第三方設置鏈接的行為，是對著作權人明示授權的蔑視，這和第一種情形提供的侵權作品并無實質性的區別，甚至可以說比第一種情形的侵權更嚴重。都是未經著作權人的許可侵犯了原本屬于著作權人的利益，都應將設鏈者和被鏈者視為一個整體來評價，所以這種情形下設鏈者和被鏈者應當承擔直接侵權責任。本文主張深度鏈接行為屬于信息網絡傳播行為，所以對于未經許可實施的深度鏈接行為應當認定為直接侵權。

深度鏈接行為引發的思考

目前，網絡技術的滲入使得技術和內容的界分日益模糊，由于技術和內容界分不清出現了不同的認定標準從而也導致了司法裁判標準不統一的現狀。針對當前提供深層鏈接的行為認定標準不統一造成各種利益失衡的現象，目前大部分學說均是從客觀“提供作品行為”或“呈現作品”的事實出發來認定深度鏈接行為是否屬于信息網絡傳播行為。本文認為應該接納孔祥俊老師提出的法律標準，法律標準也是依據事實但是并不僅僅局限于客觀事實，會均衡各方的利益對客觀事實做適當的解釋從而得出較為公平的結論。目前學界對深度鏈接行為的定性爭論不休，司法裁判標準不統一，同案不同判現象層出不窮。也許回歸法律標準綜合各方利益能夠達成統一標準指導司法實踐。