刑事政策與刑法體系的關聯性展開——從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的理性審視

劉司墨

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刑事政策與刑法體系的關聯性展開——從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的理性審視

劉司墨

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

在法規范的存在與價值上，實證主義刑法強調形式上法律權威的合法性以及刑法規范的封閉性，疏離存在所需要的價值判斷，這種固化的存在通過刑法自有知識的體系化與系統化進行純法學的技術分析，因而作為價值填充的刑事政策應脫離刑法教義學。然而，從“費爾巴哈分立”、“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”，均以刑罰作為串聯二者的線索，刑事政策逐步進入犯罪論體系，正式全面介入刑法體系。在這一演變過程中，刑事政策與刑法體系并未徹底分離，其關聯性呈現出互相依附、逐漸疏離和重新復歸的趨勢，關聯機能得到強化，互補、互動關系得以正當化。

李斯特鴻溝；羅克辛貫通；刑事政策；刑法體系；關聯機能?

刑事政策在我國古代早已有之，是一種常用的社會治理方式?！渡袝ご笥碇儭匪涊d的“刑期于無刑，民協于中……罰弗及嗣，賞延于世?！笨梢员徽J為是我國最早的刑事政策。[1]新中國成立以來，“鎮壓與寬大相結合”、“懲辦與寬大相結合”、“嚴打政策”、“寬嚴相濟的刑事政策”更迭，從“政策取代法律”到“政策引導法律”，使得刑事政策與刑法之間的關系從愈發緊張到逐漸平緩，但是二者的關系仍然較為復雜，且在一定時間內仍然處于共同發展、共通學理的狀態。一般認為，我國刑法理論認可刑事政策對刑法的影響，刑事政策的價值存在有其合理性和正當性，刑事政策無論是作為一種宏觀上的指引還是一種內在參數的配置，均與刑法體系實證上、規范上、教義上的闡釋存在著一定的關聯而非隔離。隨著刑事政策擴大介入刑法體系的力度，如何實現雙方關聯機能的交流，促進二者互動是我國刑法研究的一個重點內容。反觀西方刑法學，刑事政策的運用和實踐基礎雖遠乏我國，但是對其理論研究卻十分深入，已經發展成為一門科學理論并漸成本法域獨有的方法論，尤其針對刑法與刑事政策之間關系的探討，經過費爾巴哈、李斯特、羅克辛等學者的研究，已成為刑法領域鮮明的學術標簽。因此，在對“李斯特鴻溝”和“羅克辛貫通”研究的基礎上，審視刑事政策介入刑法后的關聯機能，成為研究二者關系的突破口，以期益于法治國建設。

一　原生狀態的關系設定：內部依附、外部導引

19世紀初，刑事政策誕生伊始，源于國家運用靈活性的政策干預社會，同時基于防止國家權力濫用的目的，用實定法作為權力來源的依據進而軟化規范法與政治權力的關系，限制政策的濫用。有學者認為，此時期刑事政策均放在刑法體系之外處理。[2]但筆者認為在原生狀態下，從邏輯上講，刑事政策產生即依附于刑法，不可能存在刑事政策產生便與刑法體系對立的可能。二者在分離過程中，仍然是并存的狀態，只是并存時的地位有不平等的可能性。論及實證主義刑法與刑事政策形式上的關系，必然提到首倡者費爾巴哈對于確立和強化實證法權威以及實現刑事政策體系化學說所做的努力。

（一）在依附性方面，法規范的權威性威懾發揮重要作用

費爾巴哈所考慮的刑事政策作為刑事法的輔助知識已然具有一定程度的獨立地位，其實質是基于心理強制說的刑事立法政策。[3]8即“心理強制說”、“法威懾論”（即法的威懾力）需要實證法、制定法保證實現，經其權威發揮一般預防的作用，且相應懲罰由實證法予以正當化。同時，法的威懾力延展至并且僅僅延展至實證的制定法——也即眾所周知的經公布的制定法運行所能預期的范圍。[2]法的威懾力受到制定法的嚴格限制?；诖?，費爾巴哈又將法的威懾作為刑事政策的主要目標，通過心理強制這一手段達到預防、防止犯罪以維持社會秩序的根本目的。心理強制最主要的實施手段有立法上的心理強制和刑罰上的心理強制，兩者都屬于實定法的范圍。刑事政策與刑事立法之間建立起依附性、伴隨性的關系。因此刑事政策欲達致目的，需要同刑法共同協作，依附于刑法有法源上的必要性。費爾巴哈時代，刑事政策作為一門刑法學分支獨立出來，但并不意味著它獨立于刑法體系。前者仍然為刑法發揮威懾力起著輔助的作用，同時其存在又要通過明定的法令威懾來實現，單靠宣誓意義的政策令無法實現刑事政策的主要目標。

（二）在導引性方面，刑事政策不能脫離刑法的基本原則

費爾巴哈作為罪刑法定原則的捍衛者，認為罪刑法定功能之一是通過明確性原則發揮刑法的威懾力。一旦發生違法行為，就應當立即給予法律規定的惡（執行判決）。威懾目的的執行權和立法權的協調有效，構成了心理強制。[4]8此時，刑事政策與刑法之間又建立起了一種“互助體”的關系，二者互為法律威嚇工具，存在共同的價值選擇和功能選擇。刑事政策依附于刑法的基本原則才能生存，并且刑事政策的目的導引為刑法內部的機能運作提供價值上的指引。自費爾巴哈時代以來，通過罪刑法定原則來實現的威嚇性預防就是刑事政策的基礎原則；構成要件的動機機能和保障機能則是同一刑事政策之目標構想的兩個方面。[5]54犯罪論體系的規范明確性和社會保障性不僅是刑法體系中重要的內容，還是與其動態配合的刑事政策的目標構想。換言之，刑法在實定法范疇內運行的絕對排他性以及威懾方式的單一性使得刑法排斥其他法外因子（如道德、倫理），雖與刑事政策在犯罪構成表層上看似不相關，但是在實在的預防論、刑法威嚇論上二者存在相應的價值目標。刑事政策引導刑法體系向社會心理威懾邁進，避免了與社會治理之間發生脫離。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這兩者之間不應該互相沖突，而應該結合到一起。[5]15據此可知，費爾巴哈認為，刑事政策是國家據以抗制犯罪的以實現社會效果的懲罰措施的總和。同時，他主要把刑事政策當作一種立法政策，強調了刑事政策對于刑事立法的指導作用。這種指導作用主要體現在通過制定刑法，確立罪刑價目表，對國民進行法律威嚇。[6]指導作用之內容即改善刑法、抗衡犯罪，符合社會威懾預期。同時刑事政策又依附于刑法，沒有刑法的制定和實施，刑事政策的作為最終只會成為一紙空文。

二 “李斯特鴻溝”的關系設定：內在分立、外觀統一

在李斯特時代，刑事政策與刑法體系呈現出兩種互相疏離的趨勢，同時設定了內在分立與外觀統一的關聯模式，這一點將“鴻溝理論”置于內部矛盾的尷尬境地。盡管如此，刑事政策和刑法體系之間的關聯機能仍然可以通過目的理性的刑罰相互影響。還需要注意的是，有些文章曲解“鴻溝理論”的含義，錯誤的強行分隔刑事政策與刑法體系之間的聯系，認為刑事政策與刑法體系之間不可交流、絕對分立，這是對“鴻溝理論”理解的形而上學上的認識。由于外觀統一，“李斯特鴻溝”并未徹底地、完全地割裂二者之間的緊張關系，而是起著外部互相關聯的作用。

（一）內在分立

1.在性質界定上，李斯特將刑事政策與刑法體系置于一種緊張的關系之中：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。他賦予了自身所構建的“整體刑法學”以雙重特性。在整體刑法學的雙重特性中，一種是社會意義上的社會科學，將刑事政策嵌入社會領域中，目標是為了實現刑法的社會效果，符合立法者原意，體現了刑事政策的立法導引作用；另一種是法學意義上的法律科學，將具有刑法性格的法律體系納入到刑法一體之中，更好的懲罰犯罪、限制國家權力、保障國民自由，體現了刑法體系的司法作用。在李斯特的視野中，刑法作為規范科學是一種教義學、信條學，其所遵循的是邏輯思維與客觀規律，從解釋學的視角確定罪刑法定原則的邊界。而刑事政策是一種經驗科學，是一種事實學、社會學，其所遵循的是國家防范與對策制定，從犯罪學的視角確定防止與懲治犯罪的對策。明確二者性質，顯示出整體刑法學中內部的體系分立；從性質、源頭、目的上的分立，旨在造就二者互相排斥、不可融合的路徑，刑事政策不應該進入刑法教義當中。

2.在范圍界分上，如果刑事政策介入到刑法之中，就會違背罪刑法定原則，侵犯國民的個人權利和自由。這種思想傾向是李斯特在繼承費爾巴哈關于罪刑法定學說的基礎之上進一步運用刑法抵御刑事政策抗制犯罪（含有實質性的價值內容）進入到刑法形式判斷之中。李斯特曾指出“不得為了公共利益而無原則地犧牲個人自由。”[7]23刑法機能之一是法益保護，但是如果為了維護社會秩序的穩定而擴大處罰范圍，不免會違背罪刑法定原則，對國民的自由造成更為嚴重的侵害。從這一層面上說，罪刑法定原則的限定體現了刑法體系的封閉性，不允許刑事政策等外部因素侵入，以避免刑事政策有可能超越刑法界限的危險。按照李斯特對刑法的經典描述，“刑法是犯罪人的大憲章”，刑法保護的對象不僅是整體而且要面對叛逆的個人，承認了罪刑法定原則保障基本人權和尊重個人的基本原則；刑法賦予犯罪人僅僅在法定的前提下、且僅僅是在法定的界限內才受處罰的權利，處罰的根據不依賴刑事政策而是刑法法規。上述說法契合罪刑法定原則，強調發揮刑法的人權保障機能。此類做法控制了刑法與刑事政策之間的邊界，從體系范圍上確立了二者之間的絕對對立。

3.在犯罪論體系獨立上，李斯特將刑法體系的目標設定為：“從法技術的角度”——實現犯罪和刑罰概念的“普遍化”——將“法律的個別規定”提升為“最后的”基本概念和基本原則——自成體系和知識系統——發展成為封閉體系避免偶然因素和專斷。法律科學必須是一種真正的技術性的科學，這樣才能實現對犯罪普遍性的威懾和刑罰普遍化的實施，將具體的法律個別規定抽象為基本的法律原則，刑法的法律原則與法律規范自成具有體系性和自我感知的系統，對自身的細節和疏漏進行合規的把控，從而不再流于偶然因素和個人專斷。如若不然，法律適用很可能停留在業余水平之上。如同陳興良教授觀點，按照李斯特的思路，教義學上的刑法和刑事政策之間是不可互相干擾的兩個領域。本文基本認同陳興良教授的分析，但同時也存在疑問。第一，既然在李斯特那里，刑法教義學是指犯罪論，而刑事政策是指刑罰論。那么作為包容犯罪論在內的刑法教義體系只能在刑法體系內部來討論，而不能游離于刑法體系之外。因此，刑法體系與刑事政策的分立，只可以說是以罪刑法定原則為根基的犯罪論體系與以目的刑為導引的刑罰論之間的二元分裂，而不能說是整個刑法體系與刑事政策之間的分立。第二，李斯特認為刑法是實證主義的學科，刑法教義學是實然的角色，應當自成體系，因此刑法教義學應當服從、服務于刑法，并在實定的刑法規范的基礎上對其進行解釋。刑法教義學的表征是客觀的、形式的、不靈活的，內質是描述的、解釋的、有價值的；刑事政策目標是為了實現懲治、預防犯罪，靈活調整社會矛盾的效果，承擔應然的角色。就刑法體系內部的犯罪論與刑罰論來說，刑法教義學似乎并未放棄對實定的刑罰規范進行解釋，刑事政策也未完全取代刑罰在刑法體系中的地位而承擔刑罰在實際上懲罰犯罪的角色。綜上，李斯特所要堅持的僅僅是犯罪論體系上的獨立而非全部刑法教義上的獨立，刑事政策與刑罰也并非完全同一、同質的關系，而存在一定程度的交叉和重合。

（二）外觀統一

盡管李斯特將刑事政策與刑法在整體刑法學觀念下進行了性質上、范圍上和體系上的分立，但是二者仍然統一在整體刑法學之中，形成了一種外在關系的交流，可以用“貌合神離”來形容，聯系這種外在關系的樞紐就是刑罰的目的理性。無論是刑法還是刑事政策都已經擺脫了傳統意義上的報應論，堅持目的刑論中的預防論。李斯特針對“利用法制抗制犯罪”這個問題，提出了兩項要求：一是正確認識犯罪的原因；二是正確認識國家刑罰可能達到的效果。他并未徹底反對運用政策的必要性，而是認為社會政策應與刑事政策同時發展，齊頭并進。針對前者，社會政策的使命是消除或限制產生犯罪的社會條件；刑事政策首先是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭的。改善社會環境與狀況是降低犯罪機會的前提，把握犯罪形勢及其動向是消除犯罪社會條件行之有效的舉措，單純依靠刑法的犯罪論體系和刑罰體系無法完全進行社會層面的預防設計。針對后者，需要刑罰的特殊預防和教育矯正相結合，才能達到社會防衛的預期效果。作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應適合犯罪人的特點，能矯正的罪犯應當予以矯正，不能矯正的罪犯應使其不致再危害社會，目的刑必須根據不同的犯罪類型而作不同的規定和發展。[7]不同的犯罪類型是因犯罪人人格、生理、環境等多種因素綜合決定，其中必然包含了社會性質的因素。刑事政策能夠將犯罪人的個性與社會的共性調和到最佳，因此國家刑罰可能達到的效果取決于刑法體系和刑事政策的結合。刑事政策在犯罪形勢評估、治安水準評價、犯罪對策研究、犯罪人預防和處遇、被害人的保護與援助等方面支撐刑法體系在規范層面的權威性，與其在犯罪預防、犯罪人治愈以及社會治理等方面發揮著互動、互補的作用。二者體系上交互影響，作為刑事層面的集合對預防和控制犯罪產生著不可替代的影響。

三“羅克辛貫通”的關系設定：內在復歸與整合

（一）復歸

羅克辛對于關聯刑法體系與刑事政策的貢獻不僅是發現了李斯特鴻溝，而且包括了對“鴻溝”說進行理論上的貫通。羅氏貫通的主要方法是將刑法教義學與刑法體系的關系由外轉內，加以合理調控，塑造了整體刑法觀的形象。羅克辛正是基于這樣的目的提出了目的理性的犯罪論體系，使刑事政策能夠盡早回歸刑法體系。該體系的實質是實現犯罪體系的目的理性，根本路徑是實現刑法教義學從封閉到開化。這一時期的開放論已不再是費爾巴哈時期的依附關系，而是刑事政策如何融入到刑法教義學中以及如何被引入到犯罪論體系中。

陳興良教授對“羅克辛貫通”中刑事政策進入刑法教義學的方式進行了詳細的闡述[6]：羅克辛將刑事政策引入到犯罪論體系中，在以犯罪三階層為基礎的古典犯罪論體系中的每個階層中都包含了刑事政策的價值因素，使構成要件實質化、違法性價值化、罪責目的化。第一，在構成要件實質化中，區分了存在論意義上的支配犯和規范論意義上的義務犯，后者實質上是脫離實證主義刑法概念的；此外，還提出了客觀歸責理論，改變了“違法是客觀的，責任是主觀”的傳統觀念，促成構成要件實質性判斷的正當化。第二，在違法性價值化中，提出用對犯罪控制起實質作用的“干預權”修正違法性成立僅僅依靠阻卻正當化事由的做法，強調利益的沖突——衡量——選擇。第三，在罪責目的化中，提出決定刑罰的兩個要素：犯罪人的罪責及其程度和刑罰的預防必要性，二者存在價值位階關系，后者以前者為前提。這種實質性的罪責仍然需要刑事政策價值內容的填充，方可實現從心理責任到實質責任的跨越。同時，羅克辛還把罪刑法定貫穿在犯罪論中。一方面，羅克辛把刑事政策從罪責、違法性到構成要件，從后面貫穿進去；另一方面，又把罪刑法定從構成要件、違法性到罪責加以貫穿。一個是往后貫通，一個是往前貫通，兩條線索統一起來。[8]93可見，罪刑法定原則與刑事政策之間的關系通過刑法體系的雙重接納而煥發了活力，在刑事政策權力受限制的同時，又能夠及時與社會現實、治理焦點相結合，增強刑法的生命力，充分發揮罪刑法定原則的人權保障機能。

（二）整合

在刑事政策與刑法體系長達二百余年的關聯性演變中，刑事政策價值內容是社會現實與目的性指引，刑法體系價值內容是法序維護與體系性思維。二者的整合是價值內容的結合。在羅克辛貫通的過程中，雙方價值內容的整合包含外部整合和內部整合兩種。

1.在外部整合當中，主要由刑事政策操作。目的性指引指向社會意識，包括問題意識、方法意識等社會意識與社會現狀、治理方式等社會存在，保證了刑事政策及時、靈活地反映、預防、處理現實犯罪狀況的可能性。刑事政策又將這種價值上的目的指引反應給刑法體系，刑法體系在該種指引下進行相應的立法完善，以彌補刑法運行上的僵硬化。因此目的性指引成為進入刑法體系的媒介、通道。

2.在內部整合當中，主要由刑法體系起作用。體系性思維旨在保證法秩序的安定，避免法外因素侵蝕刑法法域的界限，危害國民的權利自由，損害法的威嚴和威懾力。在刑事政策目的性指引下，為了保證自己的邏輯體系不受威脅，順應社會現實的要求，有必要以原有的犯罪論體系為基礎，有限制的進行規范立法或者實質解釋，同時嚴格遵守罪刑法定原則的要求。在目的指引的過程中，又要保持刑法體系的穩定性，避免遭受自我更新后的破壞。例如犯罪范圍不宜過度擴張、刑罰方式不宜違背人道。因而體系性思維成為限制刑事政策無限使用的內在要求。

四 刑事政策與刑法的關聯模式

關于刑事政策與刑法的關聯模式，學界認為有兩種：一是將刑事政策放在刑法體系之外，作為刑事立法或執法層面的政策；二是刑事政策納入刑法體系之內，用以指導法教義學理論的構建與法解釋論的發展。[2]針對第一種模式，刑事政策作用于刑事立法或執法并不應獨立于刑法體系之外。從費爾巴哈、李斯特到羅克辛，都未承認刑事政策與刑事立法、執行內容的隔離。費爾巴哈時代刑事政策引導立法；李斯特時代強調執法過程中的特殊對待，必要時適用矯正；羅克辛時代更是追求刑事政策的主動介入。在刑事立法與執行時均受到刑事政策的影響。如果認為刑事政策主要作為刑事立法或執行層面的政策，而被置于刑法體系之外，那么繼續推導下去則是刑事立法和執法被排斥在刑法體系之外，這不免會造成邏輯的混亂。誠然，刑事政策與刑事司法之間或許存在一定的沖突，但并不意味著二者之間不會互生影響，如果沒有刑事政策發揮功效，很可能會使刑法規范機械運用，個案正義難以彰顯。因此，從刑事政策出現之日起，其與刑法體系就存在著緊密的聯系，雖然二者關系一度緊張，但從未徹底割裂，只存在著孰大孰小的程度問題。本文認為二者關系應當在第二種關聯模式的基礎上進行討論，刑事政策指導法教義學進而促使介入進程加速的同時，將刑事政策限制在刑法體系框架之內。刑事政策作為宏觀性指引，引導刑法體系的建構方向；刑事政策的價值內容灌注入刑法體系之中但又被體系性框架所限制，刑事政策功能的發揮受到刑法體系的制約。據此，可將刑事政策與刑法體系之間的機能關系設置為宏觀上指導和體系中內置關聯模式。

宏觀上指導。一是刑事政策對刑法體系的目的指引，這種指引包括立法、司法、執行三種形式。在立法上，將刑事政策價值選擇的法律基礎、明確性和可預見性、與體系之間的和諧引入到刑法立法之中，避免刑法體系的設定過于僵硬化和封閉化。司法上，強調目的理性對量刑的影響，法官量刑并非建立在個人的價值選擇之上，而是應當建立在體系性秩序和以刑事政策為指導的量刑基準的理性控制之上。執行上，刑事政策為執行方式的選擇提供了目的性導引，引入現代社會矯正的方法。二是刑事政策對刑法體系的靈活補充。刑法體系本身是封閉的、不完整的，它需要遵守自己的邏輯體系和規律。刑事政策對社會現實反應的及時性、靈活性可以為刑法體系的開放提供規范性的思考。刑法體系不能涵攝的犯罪對策、犯罪預防、犯罪人的處遇、犯罪被害人對策都能夠通過刑事政策來補充。

體系中內置。由于刑事政策強烈的應時性與政治性，極易造成刑事政策濫用，削減刑法的威懾力，破壞刑法教義體系獨立的品格。為了應對這種影響，勞東燕教授認為應將刑事政策作為刑法體系的內部參數來處理，體現刑法體系對刑事政策的界域控制，使刑事政策功能運用時不能突破法教義學原本設定的規則和范圍。例如，日本刑法第197條第2款規定了事前受賄罪僅在“就任公務員的場合”才可進行處罰。這種與犯罪成立無關的處罰條件即為德日學說中所謂的“客觀處罰條件”，只有當行為既成立犯罪又符合處罰條件時，始可對其施之以刑。[9]通說認為，客觀處罰條件實質上是刑事政策的內容，只有行為符合構成要件、違法且有責被認定為犯罪時，客觀處罰條件才能發揮其作用。因而，客觀處罰條件被嚴格限定在犯罪成立之后，即使成立犯罪，如果存在客觀處罰條件的限制，仍然要對其進行合理的價值選擇。據此，刑事政策的內容被牢牢置于刑法體系內部、刑法教義學之外來把控，作為一項內部參數來處理。這樣不僅可以維護刑法體系的穩定，還能保障國民對于法的可預測性、可期待性。

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（責任編校：周欣）

D924.3

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1673-2219（2017）08-0095-04

2017－05－12

劉司墨（1994－），男，河北保定人，北京師范大學刑事法律科學研究院碩士研究生，研究方向為刑法學。