近代社會轉型中的宗法傳統及其法律規制
——以宗祧繼承制度的消解為例

■龔汝富

近代社會轉型中的宗法傳統及其法律規制
——以宗祧繼承制度的消解為例

■龔汝富

宗法傳統；宗族共產；宗祧繼承；司法裁判

中國法律現代化的進程，其實就是以儒家思想為核心的傳統價值體系逐漸崩塌乃至被邊緣化的過程，它是緊隨近代國家形態的逐步確立而遞進的。傳統宗法制度似乎是近代國家形態的天然宿敵，近代，國共兩黨致力于黨化教育與群眾運動，注定要摧毀一切抵制國家意志的宗族自治勢力。將宗族自治的共有款產納入地方財政體系，以此削弱宗族董事壟斷鄉村自治的經濟基礎；以土豪劣紳之罪整治地方宗族勢力，消滅近代政黨政治在民間社會的傳統阻力。在這一社會轉型的歷史進程中，來自司法行政及公法領域的法制建設能夠很快與近代西方法律制度及價值理念嫁接起來，而私法領域卻因為民間社會土壤的固有本色而遲遲難有徹底告別傳統的重大突破，法律革命似乎滯后于社會革命。

面對傳統宗法舊慣，需要以一種超然中立的裁判智慧來實現法律變革與社會革命的平衡，既維護國法的強制性，又尊重公序良俗的歷史傳承。宗祧繼承制度的消解，即清晰反映了近代社會轉型中宗法傳統所面臨的法律規制。1930年中華民國民法典制定，固然已經摒棄了宗祧繼承制度，但民間承載宗祧繼承制的譜例成規，卻仍然在地方司法實踐中得到普遍認可。在近代中國法律變遷中，實際上是以一種若即若離的消極放任方式在傳統與現代中稀釋宗法舊慣。作為中國古代法律中最具特色的宗法傳統，被近代國家公權力日漸擠兌而喪失統治力，在緩慢遺棄中自生自滅。這種法律變革過程比社會革命要溫和得多，更加徹底的社會革命幾乎掃蕩和動搖了傳統宗法制度的各條根系經脈，為新中國徹底瓦解宗法舊慣以建立社會主義法制奠定了社會基礎。

一、日漸式微的宗法傳統：經濟基礎與族董士紳

宗法傳統的維系，取決于宗族組織能否繼續存在并發揮其影響力，這不僅需要穩定可靠的經濟基礎，而且還需要熱心宗族公益的公正士紳。1905年廢除科舉制，對鄉村宗族社會產生巨大沖擊力，巨額宗族學產首先便成為公私侵漁的禁臠，而依附傳統舉業所形成的士紳階層也面臨維新學人的挑戰，很顯然，宗法傳統正在陷入人財兩窘的困局。

（一）日漸枯竭的宗族共產

在鄉村社會，立會與修譜是敬宗睦族以維持宗法制度的核心所在，其中立會又是維系宗法制的物質基礎。鄉村族會是宗族興辦各項事業的基石，沒有族會提供穩定的經濟來源，宗族活動必陷于癱瘓。清代江西萍鄉李氏家族頭人李國琪在為其闔族“承啟會”所撰《會約》中便坦言“無會不能收族”，“申明捐考及各局善緣，一切美舉皆會內公費使用，合族人等莫不歡心鼓舉矣”。［1］而族會輪值董事則是宗族各房支的頭人，他們履行宗族管理職能，在族內實施懲惡揚善的教化功能，形成闔族共治的宗法圖景。龐大的宗族共產，預示著強大的宗族勢力及其堅實的物質基礎。

在近代中國社會轉型中，國家治理的神經末梢逐漸延伸到鄉村社會，由此衍生出來的基層政權及其財政籌劃，必然將宗族共產視為囊中之物。包括宗族共產在內的地方財力不斷被近代國家所吸納，有一個漸次演進過程和征調目標的擴大：一是寺廟財產。這也是最早納入地方財政征調系列的財源。僧侶作為不勞而獲卻又坐擁巨資的群體，在道義上普遍與民眾的利益訴求相違背，因而地方政府征調寺廟公產用于地方教育、慈善事業被認為理所當然。尤其那些曠廢已久或存在僧侶糾紛的寺廟財產，更是眾矢之的。在民國初年《平政院判決錄》中保留許多地方訴愿案件，正是僧侶住持抗拒寺廟產業被征調的例證。但在地方興建的許多寺廟中，也有不少由宗族鳩資興建的家廟，其廟產性質屬于家族共產。較之僧侶的寺廟財產，國家征調一族一姓的家廟財產阻力尤多。二是地方共產。如各地方鄉紳倡立的文會、橋會、路會、漕會、倉會及旅外同鄉會館等地方共有款產，在內外侵蝕的管理危機中頻發產權糾紛，為地方財政征調這些地方共產提供了借口。在地方共產中，也不乏宗族置產，甚至產業規模相當大。另外，同鄉會共產是聯系旅外同鄉士商的重要紐帶，但在傳統商業圈子發生變化之后，商旅萎縮嚴重且管理脆弱，在地方清理公產時往往被刻意模糊公產與共產的界線，統統納入地方財政的范圍。三是地方祠會款產。地方各種祠會是集信仰崇拜與互助合作為一體的地方性基金會，也是鄉村士紳聚議之所，卻常被冠以神會財產納入征調之列。以“神會財產”的負面評判將其歸并地方慈善教育事業，顯然迎合了地方民眾的共同需求。四是宗族祠會產業。宗族祠會在不斷抗拒中逐漸被征調提撥，直至枯竭。1946年，江西省宜豐縣鹽步鎮征糧辦事處追收欠谷，七戶共欠150石，均為宗族祠會，其中最大欠戶達60石，竟然是鹽步鎮城北胡氏族董會。［2］宗族祠會成為欠戶，折射出宗族共產日形銷蝕的慘景。

通過舉辦地方社會公益事業，宗族共產被逐漸納入地方財政軌道，僅就地方政府舉辦教育而論，經過獎勵捐產興學，提撥族產辦族學、保學、國民學校等方式，宗族共產即遭到了釜底抽薪的稀釋，面臨日漸枯竭的窘狀。

（二）風光不再的宗族董事

來自不同宗族的地方士紳，正是維系鄉村宗法統治的中堅力量。在鄉村士紳聚議公事并施以自治的經濟基礎日漸萎縮的同時，他們自身的正統地位也受到挑戰甚至被摒棄。近代國家的學位官爵在鄉村社會開始重新洗牌，以新式學校畢業生為代表的、擁有新思想和新知識的地方新權貴逐漸取代舊有的鄉村權威。1926年底鄱陽縣國民黨黨部編印的《鄱陽縣土豪劣紳罪行概略》中，羅列了36名該縣著名土豪劣紳，多為各屬各姓的頭面人物，他們不僅是抗拒南方革命的敵對阻力，也是壟斷當地社會資源的核心人物，是傳統秩序的維護者。［3］筆者注意到民國年間江西地方學產糾紛，大多集中在用以獎勵傳統舉業的賓興會、采芹會資產，是否適用于獎勵新學子弟，且到底適用哪一級別的新學畢業生。在民國《萬載縣志》修撰過程中，對于入圍“選舉志”人物的標準，傳統做法以舉人以上為限，新學原欲以本科畢業生為限，結果掌握地方政治話語權的多為法政專門學校畢業生，因而最終新學以專科為限。［4］（卷六《選舉志》）萬載縣召開的全縣各族董事會聯合會，吁請江西省政府承認族董會的合法性及其在鄉村社會治理中的合法地位，時任江西省主席王陵基雖然肯定了族董會在整合地方社會中的積極作用，但質疑其與地方保甲制之間疊床架屋的交叉關系，重申了保甲才是國家認可的地方社會合法的組織構成，宗族頭人再次被政府拋棄。［5］筆者仔細比對過民國時期江西十多個縣的鄉鎮調解委員會名冊，發現調解委員最熱門人選為鄉鎮保甲人員、中小學教員、商會會長、法政專業等新式畢業生、復員軍人、公正紳士。而人數居于少數派的公正紳士也非傳統意義上的紳士，而是亦學亦商的新式人物。顯然，傳統意義上的宗族士紳大多已退出地方權力的核心圈子，他們所維系的傳統宗法秩序的控制力自然風光不再。

日漸枯竭的宗族共產和日益邊緣化的宗族董事，反映近代國家政權有力摧毀了鄉村社會的宗法傳統及其現實基礎，樹立了新的權力標桿，并培養了自己的代理人。但失序的鄉村社會，也同時把更多的社會問題交給了近代國家的基層政權，社會治理成本成倍增長。日益痞劣化的地方社會，把原本在宗族內部解決的糾紛徑直提交到近代國家的地方司法機構，而沒有宗族董事權威的地方社會，司法判決的具體執行往往難比登天。

二、轉型失序中的利益爭競：宗族款產與譜牒身份

宗法傳統日漸式微，使得鄉村宗族社會既定秩序被打破，在宗族士紳不斷喪失話語權之后，轉型失序中的利益爭競無所不在。而宗族款產爭競與譜牒身份糾紛最能體現宗法傳統遭遇煎熬的窘境，以往由宗族內部自治解決的問題，現在轉而求助國家公權力即司法裁判的介入。

（一）宗族款產爭競

盡管近代國家政權及其地方代理人努力消弭各屬各姓的共有款產的獨立性和共有性，更多強調其公共性和地方性，進而盡可能多地將之納入地方清理公產之列，從而剝離一姓一族的控制而服務地方社會，變宗族福利而為地方福利。但大多數宗族財產和宗族譜系一樣，長期在宗族董事們的輪值控制下有序運行，其權利邊界非常明確，且征信證照齊全，一旦發生侵漁吞噬事件，地方司法機構將面臨宗族民眾的群體性抗爭。社會革命的新思潮和新的黨義要求可能突破傳統宗法規則，為宗族成員個體的權利訴求提供了新的申訴渠道。但在鄉村社會，規范宗族成員的宗法舊慣依然發揮著基本的價值評判，與代表國家意志的地方司法判決往往糾葛迭起，形同水火。宗法族規作為一姓一族的自治規則，在某些方面可能與近代國家的社會革命方向存在矛盾，但它沒有侵害國家和地方社會的根本利益，而且無害于公序良俗，得到一姓一族民眾的擁護，地方司法機構要體面維持自己判決的尊嚴，往往不得不遵從這些宗法舊慣的現實地位，從而換取自己裁判在現實中的順利執行。

宗族共有款產的爭競既有來自宗族內部不同房支的利益分歧，也有宗族外部異姓地鄰的權益爭奪，由于近代國家權力下移過程中更多關注社會革命內容和社會風氣轉變情形，對日趨松散的宗族組織及其瀕臨變賣的共有款產的微妙變化并未予以應有的關注，在一定程度上也就放任了民間社會宗族內外利益角逐。尤其宗族內部的共有款產之訴，可觀世風之一斑。如奉新鄧氏宗族文發會有租谷近百石的共有產業，原為清代族人鄧鶴齡捐租興立的文發會的產業。民國三年，在族長鄧基科等人的見證下將該產業出賣給羅氏。鄧氏族眾認為，該產業是鄧氏宗族共有款產，由此向縣知事提起買賣無效之訴，發動族眾捐資贖回會產。該案歷經三審定讞，鄧氏族眾最終獲得勝訴。民國七年，鄧氏文發會將三審判決文書刊刻成冊，藉以表達鄧氏“婦孺同心”捍衛祖業的壯舉。［6］但是鄧氏族眾仍然難以阻止共有款產流失趨勢，1948年鄧鶴齡裔孫鄧志寶對于祖上捐獻的祠產自行管理收租，所有賬冊也拒不繳交輪值首士，由此引發鄧氏族眾向縣司法處提起“侵占祠產”之訴，該案一直爭訟到奉新解放，而該祠產被沒收。［7］鄧氏族眾失而復得和捐而復取的遭遇并非孤立現象，如宜春縣彭榮漕公族眾出款不敷，將眾產賣與族下子弟，其中一百把田產賣與彭人貞，后彭氏族人將該田產指為燈會眾產，要求收回起訴。法院查閱買賣契約上相關人員簽字畫押，并質諸族譜所在燈會財產，認定彭人貞勝訴。［8］余干縣盧氏宗族共有八房子弟，盧敏夫等八房首士商議將盧輔公祠廢地基變賣得價儲存，以備重建，后來價錢分攤不均，盧學淵等號召各房推舉代表以訴訟形式奪回出賣產業。［9］

宗族款產從有序的輪值管理到無序的盜賣混爭，實是伴隨著近代國家吸納鄉村宗族共產進程而展開的，日漸銷蝕萎縮的宗族共產頻繁遭遇趁火打劫的利益侵漁，無異于雪上加霜。

（二）宗法譜牒糾紛

與宗族共有款產糾紛同樣足以引起族眾共鳴的，是與族眾身份攸關的譜牒之訟。該類案件較為集中地反映了傳統宗祧繼承的血脈正宗及地方司法機構在審判中超然中立的默認態度。具體包括以下幾種情形。

一是貼譜之訴。如《萬載縣鄒氏族董會臨時整理族風規約》第二條規定，對于族中有結伙搶劫他人財物者，除了交由政府法辦外，還要“鏟除其譜牒，開除其族籍”［5］。但是鏟譜、削譜、貼譜的實質要件即盜劫行為的認定及其削譜合法性，在法制觀念漸次開明后，被懲處者往往求助地方司法公權力介入，認為未被法律懲處則不能認定為犯罪，沒有犯罪則不應當削譜和貼譜。如1948年江西東鄉縣民樂雨助即以此為由抗辯宗族貼譜，要求回復族譜并給發胙餅，被駁回訴請。法庭在闡述判決理由時認為：“按譜牒胙餅，法律并無規定，該族譜以鏟譜停胙之慣例，藉以約束其族人遵歸正軌，非特不背于公共秩序和善良風俗，且有助于法律之所未備。該類習慣公例，應可不受限制。”［10］

二是親子誣執義子不允上譜之訴。余干縣民吳勝祥被族人吳寶祥等誣執親子吳燮平為義子，隨意更改族譜，請求更正譜載義子為親子。案經三審，江西省高等法院判定吳勝祥勝訴，支持其訴請理由：“族中譜牒屬于習慣法，族人必須遵守。”吳燮平“經族中有地位之吳校長于元旦日公開（在祠堂內）登載生子于譜上，何得由三四位別有企圖之人強行竄改，于法于理，實有未合”。“法律行為有違公共秩序和善良風俗者無效。”［11］

三是異姓養子、義子上譜之訴。絕大多數宗族譜例排斥異姓養子、義子入譜，法院也不干預。但若已載入譜牒中的異姓養子或義子，族人再行更改，則不予支持。如袁宜地方法院受理陳光崢阻止陳義銅入譜案，法院認定陳光崢祖父既然已經將陳義銅收為義子且已入譜，在續修族譜時陳光崢阻止陳義銅入譜，顯然不能支持。［12］

四是私生子上譜之訴。私生子（奸生子）上譜在所有家族中幾乎都是被排斥的，但必須在譜例中有明確記載。如臨川縣民黃文祿于兄黃陽祿應征入伍期間，與嫂黃邱氏通奸生子，要求上譜被拒后訴請臨川地方法院判令上譜，法院調查認為黃氏家族內部以“妨礙風化”為由提出反對，并認為他們違反《出征抗敵軍人婚姻保障條例》第三條、《民法》第九百八十三條等規定。臨川地院認為這些事由都不構成拒絕登譜的理由，族人以“譜例所載‘雜亂宗支，禁止登譜’”再行反擊，法院要求族眾呈示譜例，族眾交不出譜例，遂判決準許入譜。族眾敗訴后不服，上訴至江西高等法院，仍被判決駁回。［13］弋陽孀婦童清嬌育有一私生子汪福接，起訴要求法院判令其子入汪氏族譜。童清嬌所在區區長江士學、弋陽縣長張掄元以同情態度對案件作了批示和匯報，江西省高等法院仍以汪氏族譜譜例規定為由婉拒孀婦童清嬌的訴請，“私生子應否入譜，系關該族譜例，如有爭執，亦應以該主張，尤非任何公署之批示所能拘束”。

在宗族共有款產和宗族譜牒糾紛裁判中，盡管司法機構采取超然中立態度，一切以民間私約和譜例為依據，但社會展現出的圖景則是宗族款產的日益消噬和對傳統譜例約束行為的違背與突破。社會革命與環境變遷，事實上已經誘發族眾日益突破傳統宗法規則文本的約束，將沖突交給國家。但化解矛盾糾紛的鑰匙，仍以認同宗法譜例為宗族自治法規而發生作用，并認定其為合法的基本依據。

三、超然中立的司法裁判：宗祧繼承與財產繼承

地方司法審判介入與宗法傳統密切相關的案件，其裁判結果直接體現為國家對宗法舊慣的基本判斷，因而影響到鄉村宗族社會的輿論導向。宗祧繼承與財產繼承案件審判最能觸動宗法舊慣的神經，在尊重公序良俗和維護權利平等中，力求保持超然中立的公正裁判，彰顯出國家公權力對傳統宗法既尊重又改造的雙重取向。

（一）宗祧繼承問題

與譜牒相表里的宗祧繼承問題，因為關乎財產繼承的現實利害，變得更加突出。在中國傳統家國同構的法律規制中，宗祧繼承被賦予特別重要的法律地位，先于財產繼承而存在。在現實生活中，即使一貧如洗的鰥夫，其兄弟之間也會在其生前或死后過繼子嗣給他，使其香火得以延續。對于那些萬貫家產的絕戶人家，覬覦其財產而爭繼的訴訟案件似乎成為宗祧繼承糾紛的常態，看似宗祧繼承角逐，其實背后的動因不過是對被繼承人財產的垂涎而已。

1930年民法典制定，將宗祧繼承先于財產繼承之條款剔除，但未對宗祧繼承做出具體規定，為該類案件審理留下了審慎權衡的空間，“宗祧繼承雖為民法繼承編所不采，然亦無禁止之規定”［14］。實際上這是對宗祧繼承存廢的一種冷處理，即財產繼承不取決于宗祧繼承，但如果民間仍然承續宗祧繼承舊慣，只要不與黨義國法相沖突，也不在限制之列。然而人們普遍關注的是，民間業已形成的這種宗祧繼承舊慣到底如何認定其現實效力，若由此引發繼承糾紛，在訴訟爭競中居于宗祧繼承優勢者是否具有更多的勝算？這不僅引發民眾的疑慮，在現實案判中也不乏例證。

1941年，江西宜豐縣“宜豐公民”戴萬福向江西省高等法院上呈七個有關宗祧及遺產繼承的疑難問題，懇請江西高等法院做出解釋“以資依據”［15］：

一、伯房無子，仲季兩房各將長子繼承伯房，以符鄉間“長子繼長房”之習慣，其仲季之長子，是否由親兄弟變為胞兄弟之稱謂？二、仲季之長子，既已出繼，且與本生父母、兄弟脫離關系，其各對原同胞之次弟、三弟等，是否應改稱親兄弟？三、季之長子，現已物故，且無后嗣，是否應由仲之長子后嗣繼承？抑或仍由季之次子、三子后嗣繼承其宗祧？四、季之長子，昔年因宗祧繼承關系繼承伯房遺產，及其己手續置財產等，應否由仲房長子后嗣享有繼承權？抑或由季之次子、三子（后嗣）享有繼承權，惟季之長子有一女，已出嫁，依法是否由其繼承或如何處分？五、當季之長子夫妻死亡之日，仲之長子后嗣與季之次子三子等，爭論繼承甚烈，參與調解之親族友為解除爭執計，經由親族友各方推派代表組成某名（即季之長子）遺產管理委員會經理，并于組織規則內注明“兩爭執方面均不得侵礙委員會權限處分遺產”，現季之次子、三子恃以行輩長于仲之長子后嗣，竟強行覆管，數載不予清算，似已納為己有，是否觸犯法條及其罪名？六、以家族行輩關系稱為叔侄，其侄年長于叔者，其侄可否繼承其叔宗祧？有無法律規定？七、遺產因何種原因應歸入國庫？

戴萬福提出的這些有關宗祧繼承與遺產繼承問題，可謂具體而微，反映了鄉村社會民間宗祧與繼承中錯綜復雜的現實形態，在民法繼承編頒布施行十年之后，已經廢棄的宗祧繼承法則仍然在民間社會發揮深刻的影響力。雖然我們沒有看到江西高等法院給戴萬福呈請解釋的正式答復，而且當時也限制民間個人呈請解釋法律問題，但可以肯定的是，戴萬福提出的宗祧繼承與遺產繼承的關聯問題，其復雜性不在儒家宗法制度本身，而在于鄉村社會基于宗祧繼承舊慣之下，遺產繼承及其利益爭競的態勢趨于白熱化。在聚族而居的鄉村社會，因其所受近代化思想侵襲也較為零碎，傳統宗祧繼承中的“昭穆相當”和“立親”、“立愛”原則，也在實踐中變得更加富有個性化的利益訴求。所有覬覦遺產繼承的利益關聯人，都在竭力維護各自的身份合法性和財產繼承的正當性，使民法典棄置的宗祧繼承被賦予現實“生命力”。

（二）遺產繼承糾紛

面對民法典業已擯棄的宗祧繼承制度，地方司法審判又會如何處置民間基于宗祧繼承而產生的遺產爭競糾紛？其基本態度是對民間宗祧繼承事實不禁止，但必須合乎立嗣當事人之自由意志，不可強迫。而現實生活中恰恰有逼勒當事人立嗣，甚至通過強行載入譜牒的既成事實來達到霸繼遺產的目的。江西進賢縣鐘陵鎮朱文喜被逼立族人朱外行為嗣孫（故子昭旺之嗣），立有承祧字約和死后財產撥付字約20紙，但均未簽字畫押，隨后，朱外行以單方面按捺手印的承祧字約要求履約，被朱文喜夫婦拒絕，由此起訟。進賢縣司法處根據朱文喜夫婦要求，判決撤銷承祧字約。朱外行上訴至江西高等法院，最終被駁回。江西高等法院裁定認為：“現行民法關于宗祧繼承雖因廢止而無規定，然選立嗣子原屬當事人之自由，亦未加禁止。”［16］臨川縣民范和生為達霸產目的，強行要求入繼范國保為嗣，將族長范仁杰等一干人告上法庭：范國保與妻范樂氏生前沒有立嗣，該族紳耆即于1937年范樂氏去世時立范祿生為范國保嗣子，書有繼承字并載入族譜。1947年范祿生死亡，范和生要求由其入繼范國保為嗣并繼承遺產，遭到族長范仁杰等拒絕，因而起訴到臨川地方法院，要求判令族長召集親屬會議，準其入繼，三審均被法院駁回訴請。法院認為：“范祿生出嗣范國保之繼承關系早經確定，無再為范國保立嗣之必要，而范祿生雖死，尚有配偶及直系血親卑親屬繼承其遺產，亦非上訴人所得覬覦。且被上訴人不過為范氏之族長，對于上訴人之告爭繼承并非有何權義關系，乃對之提起本件訴訟，尤非適法，原審據以駁回上訴人之訴，委無不當。”［17］

宗祧繼承雖然由法律變為舊慣，但在現實生活中依舊發揮其規范作用，國家則采取一種超然中立和放任的態度。1944年，江西高等法院在判決楊謝氏繼承權上訴案時也透露出這種立場，“查宗祧繼承為現行民法所不采。親族之間訂立繼約仍沿宗祧繼承之遺意，此種情形原為法律所放任”［18］。只要不與現行國法相沖突，由當事人彼此認可的宗祧繼承關系仍被確認合法有效，這種確認不僅基于對宗祧繼承舊慣的默認，更是建立在當事人意思自治基礎上，而強加于當事人意志之上的宗祧繼承及其霸產意圖，被排拒在確認合法有效之外。1948年，江西省高等法院在裁判黃敬祿與黃敬璮繼承權上訴案中，便作了以下中肯分析：“惟查現行民法繼承編僅有財產繼承之規定，而無宗祧繼承，然亦無禁止宗祧繼承之明文，以故民間立嗣承祧之事，比比皆是，良以此種習慣不惟不背公序良俗，亦為吾國數千年相承之宗法制度。現在民間修訂族譜，尚屬盛行，宗制依然存在。”［19］

四、社會轉型的法律規制：改造社會與尊重良俗

與近代中國社會革命相表里，近代中國法律改革無疑是中國禮法傳統漸行漸遠的一個歷史過程。作為中國傳統法律文化中最具特色的宗法制度，雖然與近代國家治理模式完全不同，但因為近代中國仍為農業大國，由宗法制度維系的鄉村社會仍然占據中國最多的地域版圖和人口規模。從中國近代社會革命進程中，我們發現宗族共產日漸枯竭，宗族董事越發頹廢和邊緣，這預示著宗法傳統正在退出統治舞臺，盡管從觀念形態和文化本位的角度來看，誰都不希望成為被世人唾棄的數典忘祖的歷史罪人，但千年不遇的大變局正在悄然轉換。

首先，中國近代宗法的式微，固然有西法東漸的沖擊壓力，但現代國家對鄉村社會的資源重組和權威塑造，才是擊垮宗法制度的根本原因。近代中國社會變遷中的法制變革，一方面要響應轟轟烈烈的社會革命，另外一方面卻又要面臨傳統宗法制度在基層社會的潛在影響力。雖然革命將鄉村社會支撐宗法制度的經濟基礎及其代表人物日漸清理，但觸及社會個體身份的宗法譜牒這一敏感問題，最易誘發社會輿論的有力反彈。所以，默認和放任民間合意的宗法舊慣，采取漸進式的過渡性司法判解例的解決方式，逐步轉化激進與守舊之間的直接沖突。如對譜例法律效力的認定，便體現了尊重與改造的巧妙處理：譜例“為團體生活之規約”，根據現行判例說明，“譜例茍不背強行法規、不害公序良俗，族人應受拘束”（八年上字940號）。除得以公議修改外（七年上字531號），不能以少數人私意輕予變更（八年上字1100號），倘有作奸犯科及其他不正當營業者，更可依例加以削譜除名之制裁（八年上字940號及945號）。削譜除名后，其在私法上之效果，以不背強行法規、不害公序良俗為范圍，又可依照族中成例辦理（八年上字940號）。“是法律上賦予譜例之效力甚強，夫一族為達其安寧昌盛起見，設例共守，法律從而維護之，亦謀人群福利、獎勵自治之一道也。”［20］如此，既宣示國家對公序良俗的尊重，也表達了捍衛國家意志即強行法的基本要求。

其次，廢除宗祧繼承是反封建的社會革命的需要，法律變革本身就是社會變革的一種書寫方式。近代中國社會革命關于平等、自由、民主的訴求，總是通過系列法律規則來加以確立固化。“宗祧繼承，乃我國數千年來之舊制，民族之繁衍，文化之發揚，端有賴乎斯制之深入民心。”［21］在聚族而居的鄉村社會仍然發揮應有的規范作用，國家對此采取超然中立的放任立場是必要而明智的。以宗祧繼承為核心的宗法制度歷經千年已經根深蒂固，不可能在短期內徹底消除其影響，否則會給社會革命帶來更多阻力，但通過漸進式的法律規制，尤其是通過司法判例或解釋例來個別化處理，可能避開社會革命帶來的激烈震蕩和人際撕裂，達到與社會革命趨于同步的效果。如1947—1948年浙江麗水、寧波等地方在處置養子女和傳統賤民（惰民）子女入譜問題上，在尊重宗法譜例的同時，也要求其適應社會革命需要做出相應改變，“養子女與養父母之間，除法律另有規定外，與婚生子女同，婚生子女可以入譜，養子女自然不應援譜例而拒絕入譜，只是在入譜時注明‘養子’字樣，以別于真正婚生子女”［22］。娶惰民之女者夫妻均不許入譜，其譜例“除顯與現行法令及黨義政綱相抵觸者外，與現行法令階級平等原則相違背，自可請求法院判準入譜”［23］。立嗣修譜在現行法上無規定，然而在判例法上則是“法所不禁”，其性質屬于“放任行為之一種”。在宗祧繼承與遺產繼承分離的情況下，此時的宗祧繼承已“大異其旨趣”［24］。大事鋪張立嗣修譜的宗祧繼承，不過是覬覦遺產爭競的障眼法。所以，捍衛人民的平等權利成為矯正舊慣與新法矛盾的基本尺度。

最后，尊重傳統習俗的司法判決，會在判決執行階段獲得更多的理解與支持。宗祧繼承在鄉村社會完全受制于宗族譜例所規定，體現了宗族自治的基本規范，在不與現行黨義國法相違背的前提下，尊重宗祧繼承舊慣，可以換取民間輿論的更多理解與支持。“譜例為闔族修譜所應共同遵守之規約，故除與現行法令顯相抵觸者外，合族均應受其拘束。”［25］在判決的執行中尤顯重要。比如孀婦奸生子入譜問題，如果地方司法機構一味執著平等原則來強行判決，即使判定入譜，在判決執行中也是無能為力的。筆者注意到江西省內民國期間八十多個入譜訟案，部分上訴案件其實在地方初審中已經判定入譜，只是執行不能而上訴至高等法院要求施加壓力而已。族眾只要一致反對入譜，即便地方司法機構判定入譜也是枉然的。從修改譜牒的嚴格程序來講，足以令地方司法機構的判決執行變得十分困難。因為判決觸犯眾怒，等于勝訴者處于矛盾漩渦之中，其賴以生存的社會資源全部棄之而去，這便是民事執行難的重要原因。筆者在鄉鎮調解委員名單中發現一個有趣的問題，即委員們均為地方上擁有各種社會資源的貨真價實的“大佬”，其社會資源的總和足以覆蓋鄉鎮民眾生活的所有依賴渠道，唯其如此，這些鄉鎮調解委員做出的調解才容易發生實際效力。對于生活在鄉村宗族社會的民眾，盡管近代國家的權力觸覺在猛烈向基層推進，但宗族社會是一個封閉的自治團體，普通族眾受制于宗法規約者多，與國法關聯者少，對于一族一姓的內部事務司法過度干預，效力適得其反。所以，在民法親屬編頒布之際，法學界即向最高立法當局呼吁尊重傳統習俗，以換取司法判決的實際執行效果和法律的尊嚴，不能“法律自法律，而社會自社會矣”［26］。

由此可見，在中國近代社會轉型歷史進程中，盡管社會革命逐漸摧毀了宗法傳統的統治基礎，但宗祧繼承和譜例成規等宗法舊慣仍在鄉村社會發揮整合族眾的現實影響，其中既有維護社會公序良俗的良法美意，也有固守等級壓迫的陳規陋習。顯然，單純從立法層面來全盤否定宗法傳統，不僅難以獲得民間社會的普遍認同，反而容易引起更加激烈的對抗。而通過司法裁判的個案表達，兼采尊重與改造，既響應了社會革命的基本要求，又維護了宗法傳統的積極價值，在漸進式的法律規制中滿足和契合改造社會和尊重良俗的雙重目標。

［1］李日高田畝所有權證物卷［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-2-20633.

［2］關于虧欠田賦折價、移交代金、追繳舊欠工作的訓令、指令、布告、代電、電報、公函、諭、咨［Z］.宜豐：江西宜豐縣檔案館，檔案號：y002-2-1690.

［3］鄱陽縣土豪劣紳罪狀概略［Z］.鄱陽：鄱陽縣檔案館，檔案號：1002-1-1.

［4］萬載縣志［M］.臺北：成文出版社有限公司，1975.

［5］萬載族董會卷［Z］.萬載：江西萬載縣檔案館，檔案號：02-21-65.

［6］奉新縣知事公署民事判詞［Z］.民國七年奉新刊本，南昌：江西省圖書館藏本.

［7］鄧志寶侵吞祠款案狀、裁定［Z］.奉新：奉新縣檔案館，檔案號：004-1-450.

［8］彭人貞結算賬目案［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J18-2-15814.

［9］盧祥輔公會議錄［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J18-2-17248.

［10］樂雨助回復族譜給付胙餅上訴［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-02-22862.

［11］吳勝祥更正譜戴義子上訴［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-02-18560.

［12］陳光崢等刊登族譜上訴［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-02-17529.

［13］黃早祿族譜糾葛上訴［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-02-22146.

［14］朱永祿業產繼承上訴［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-07-17846.

［15］戴萬福請解答宗祧及遺產繼承問題案［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-2-15863.

［16］朱外行撤銷承桃字約上訴［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-02-18468.

［17］范和生繼承卷［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-02-22975.

［18］楊謝氏繼承上訴［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-07-17840.

［19］黃敬祿繼承權上訴案［Z］.南昌：江西省檔案館，檔案號：J018-2-18831.

［20］樓明遠.譜例在法律上之效力［N］.申報,1926-03-24.

［21］梅仲協.民法要義［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.

［22］養子女可入譜［N］.寧波日報,1947-08-01.

［23］雖屬惰民之女不應拒絕入譜［N］.時事公報,1948-03-07.

［24］俞承修.論宗祧繼承之變遷及其在現行法例上之地位［J］.法令周刊,1935,(239).

［25］阮清璧與阮五芳因請求入譜事件上訴案［J］.司法行政公報,1934,(56).

［26］本社呈送民法親屬繼承兩編意見書上中央政治會議文［J］.法學季刊,1930,(1).

【責任編輯：王立霞】

在中國法律現代化進程中，盡管近代國家通過社會革命摧毀了儒家宗法制度的經濟基礎和中堅力量，但在廣大鄉村社會，儒家宗法傳統仍然發揮著其整合族眾行為規范的深刻影響，其中既有維護社會公序良俗的良法美意，也有固守封建等級壓迫的陳規陋習。從立法高度來整體否定其存在價值并加以消滅，顯然難以獲得基層社會的認同，反而更易引起鮮明的對立抗拒。而通過司法個案的抽絲剝繭式的區別處置，既響應了社會革命的基本要求，也在具體案判中調適法律規制的尺度，使宗法傳統發生若隱若現的影響力，在漸進式的法律規制中滿足和契合社會變革和民眾訴求的雙重目標。

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1004－518X（2017）10－0146-09

龔汝富,華東政法大學法律學院教授、博士生導師。（上海 201620）