農村土地承包經營權的轉包和轉讓如何區別

湖南省農業委員會農村經營管理處(410005) 戴安華 摘編

農村土地承包經營權的轉包和轉讓如何區別

湖南省農業委員會農村經營管理處(410005) 戴安華 摘編

案例11998年9月1日，某縣太和鎮思蒙村的劉某承包了本村的1.4公頃土地，并領取了該縣人民政府頒發的土地承包經營權證，承包期限為30年。2007年春節過后，劉某全家搬到縣城從事商業經營，便在2007年8月30日將承包的土地轉給了本村的張某耕種經營，期限為2007年8月30日到劉某30年土地承包的截止日2028年8月31日，雙方還簽訂了“土地轉讓合同”。張某每年向劉某交納承包費2000元。2008年5月，該村委會以劉某向張某轉讓土地承包經營權事先沒有經過村委會同意為由，向人民法院提起訴訟，請求人民法院認定劉某向張某轉讓土地承包經營權的行為無效，并判令劉某向村委會交回所承包土地。

案例2王某與某村委會簽訂了承包養魚塘合同。承包期內，將該魚池轉讓給李某。協議約定：“一切承包魚池費用由李某負責；魚塘現有設備完全由李某所有；如有特殊情況不能養殖，可由現承包人往下轉包。”王某將魚池轉讓給李某后，并沒有告訴該村委會，此后該村委會知道后，并沒有提出異議。后因其他原因，該村委會以王某未經該村委會同意為由向人民法院提起訴訟，請求人民法院認定王某向李某“轉包”魚塘合同的行為無效，要求李某向村委會交回魚塘。

案例1中劉某和案例2中王某的行為到底是轉讓還是轉包，人民法院應如何處理呢？關鍵在于要厘清農村土地承包經營合同流轉中的轉包和轉讓的性質以及我國現有法律對農村土地轉包和轉讓行為的規定。我國《農村土地承包法》第10條明確規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。”該法第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”轉包和轉讓都是土地承包經營權進行流轉的一種方式。但兩者之間既有相同之處，又有明顯的區別。轉包，是指承包戶在一定期限內將部分或全部土地承包經營權轉包給本集體經濟組織內部的其他農戶，

承包方與發包方的承包關系不變，轉包人與接包人之間形成新的承包關系。轉讓，是指承包方經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶(限定本集體經濟組織內部)，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部喪失(承包期內不得再申請承包地)。轉包與轉讓有相同之處：第一，轉包與轉讓都是由承包方主張權利，或轉包，或轉讓；第二，轉包與轉讓都是將部分或全部土地承包經營權轉移給其他農戶，并簽訂書面流轉合同；第三，轉包與轉讓都是由承包方與受讓方協商確定轉包費或轉讓費數額；第四，轉包與轉讓都不能超過法定承包期限的剩余期限。轉包與轉讓有兩個原則區別：一是流轉的決定權不同，轉包由承包方自主決定，不必經發包方同意，而轉讓“應當經發包方同意”，未經發包方同意，轉讓無效，但發包方無法定事由不同意或者拖延表態的除外；二是法律后果不同，轉包的，原承包方與發包方的承包關系不變，轉包期限屆滿后，原承包方仍享有該土地承包經營權，而轉讓則不同，轉讓后，原承包方在該土地上的承包經營權終止，由受讓方與發包方重新簽訂土地承包合同，從轉讓之日起，原承包方不再享有該轉讓土地的承包經營權。我國現有法律法規對農村土地轉包和轉讓有明確規定。我國《農村土地承包法》第37條規定：“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”第39條規定：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變。”《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規定：“承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無拖延表態的除外。”第14條規定：“承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。”通過分析農村土地承包經營合同轉包和轉讓法律性質和現有法律和司法解釋的規定，再來看上述兩個案例應當如何處理。

案例1中，劉某與張某簽訂的“土地轉讓合同”規定，轉讓合同的期限為2007年8月30日到劉某30年土地承包的截止日2028年8 月31日，每年向劉某交納承包費2000元，原劉某與思蒙村的土地承包經營合同并沒有解除，劉某仍是原土地承包經營合同的承包人，雖然劉某與張某簽訂的土地承包經營流轉合同采用“轉讓”字樣，但實質上是土地轉包合同，性質上不屬于土地經營權的轉讓。因此，根據我國《農村土地承包法》等法律法規的相關規定，人民法院應當依法駁回思蒙村村民委員會的訴訟請求。

案例2中，王某與李某轉讓協議中雖有“轉包”字樣，但“轉包”的內容上是“一切承包魚池費用由李某負責；魚塘現有設備完全由李某所有；如有特殊情況不能養殖，可由現承包人往下轉包。”可見，王某的“轉包”已經使王某失去了根據原承包合同應享有的一切權利，原承包合同的權利義務主體已變更為李某。因此，筆者認為，王某與李某轉讓協議中雖有“轉包”字樣，但實質上是王某將魚塘轉讓給李某，王某與李某不是“轉包”關系，而是“轉讓”關系。該轉讓未經村委會同意是否有效呢？原則上講，這種擅自轉讓是無效的。但村委會對此并未提出異議，并在李某經營過程中也未提出異議。從上述事實看，應當認定村委會默認了王某與李某的轉讓行為。某村委會請求人民法院認定王某向李某“轉包”魚塘合同的行為無效，人民法院不應支持，應駁回某村委會的訴訟請求。