試論土地使用權上設定的抵押權

簡燕英

隨著經濟社會的發展，以及國家力推城鎮化建設改革的背景下，拆遷現象非常普遍，接踵而至的涉拆法律問題變得尤為突出。

筆者曾經接觸過這樣一個案例。A公司與B銀行之間存在借貸關系，由A公司提供房屋、土地、機器設備作為抵押擔保，并辦理了相應抵押登記和公證手續。但在合同履行過程中，當地C政府要對A公司進行拆遷，在A公司和C政府均未通知B銀行拆遷事宜的情況下，雙方簽訂《拆遷補償協議書》并履行完拆遷補償款收付手續。C公司在取得拆遷補償款后并未將該款項優先償還B銀行，導致B銀行的債權無法實現。該案中，房屋和機器設備均已被C政府拆遷完畢，顯然，B銀行在該部分上的抵押權部分落空是不爭的事實。但由于被抵押土地仍然存續，若未發生法定的抵押權消滅事由，那么抵押權人在土地使用權上享有的抵押權是否仍然有效？筆者擬就這一問題展開論述。

拆遷行為的本質系通過拆遷補償，由政府或開發商取得土地使用權及地上附著物的所有權，進而取得無負擔的土地，是一種權屬關系的轉讓。因此，拆遷行為可視為抵押人在抵押期間將抵押財產轉讓給他人的行為。那么，未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押財產的會產生何種法律后果？

《物權法》第一百九十一條第二款規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。該規定是法律為了保護抵押權人的利益不因抵押物的轉讓而受影響，對抵押人的處分權進行了嚴格的限制。雖然，根據民法通說，物權的排他效力有強弱之分：所有權的排他效力最強，一物之上只能存在一個所有權；用益物權的排他效力次之，一物之上可能存在兩個以上的用益物權；擔保物權的排他效力最弱，尤其是不以占有為內容的抵押權往往不具有排他效力。但是，基于我國的國情以及動產抵押未經登記即可設立的情形，為了保護抵押權人和第三人的合法權益，需要對抵押人的處分權予以限制。

《物權法》第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。該條是關于區分原則的規定，即區分合同效力和物權變動的效力，抵押人擅自轉讓抵押財產會在物權變動效力和合同效力方面產生不同的效果。

抵押人未經抵押權人許可轉讓抵押財產，不符合《物權法》所規定的物權有效變動的條件，因此，不能產生物權變動的效力。從物權的角度來看，在抵押權設定后，抵押人雖然享有對抵押財產的所有權，但其處分權受到一定的限制，所有權已經存在一定的負擔，因而抵押人不得自由轉讓其抵押財產。

在抵押財產轉讓的情形下，抵押財產所有權不發生變動并不意味著當事人之間的抵押財產轉讓合同當然無效。根據《物權法》第十五條規定，除非法律有特別規定或者合同另有約定，抵押財產轉讓合同一經成立，只要在內容上不違反法律的強行性規定和公序良俗，由于該合同并不必然導致抵押財產物權變動。因此，即使未經抵押權人同意，該合同仍可發生效力。

如果一概認定抵押財產轉讓合同無效，可能不利于保護第三人的利益。在動產抵押的情形，抵押權的設定不以登記為必要，第三人在設立合同時無法查清抵押財產的權利狀態，如果一概認定抵押財產轉讓合同無效，第三人既無法取得抵押財產所有權，也無法依據抵押財產轉讓合同請求抵押人承擔違約責任，顯然不利于維護交易安全。抵押財產轉讓合同也是合同的一種類型，只要符合合同成立的法定條件，即應當依法有效。

最高人民法院在“重慶所特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”中就根據《物權法》第十五條確立的物權變動的原因和結果相區分的原則，進一步區分了債權形成行為和物權轉讓行為，物權轉讓行為不能成就并不必然導致物權轉讓的原因即債權合同無效。相關法律關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規定，其效力不應及于物權變動行為的原因行為。因為當事人可以在合同約定中完善物權轉讓的條件，使其轉讓行為符合法律規定。

同時，《物權法》第一百七十七條規定：“有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。”根據物權法定原則，除上述一百七十七條規定情形外，擔保物權不得因其他事由消滅。

結合前述案例，雖然A公司未經B銀行同意即與C政府簽訂《拆遷補償協議》，但《拆遷補償協議》是雙方達成的合意且不屬于《合同法》第五十二條規定的合同無效的情形，因此該《拆遷補償協議》應為有效。同時，C政府直接將拆遷補償款支付至A公司賬戶，且A公司并未將該筆款項償還其所欠B銀行借款，致使B銀行的債權無法獲得清償，符合《物權法》第一百九十一條第二款規定的情形，土地使用權的物權未發生變動。并且，在拆遷過程中未出現《物權法》第一百七十七條規定的法定抵押權消滅事由，因此，B銀行在土地上設定的抵押權仍然有效。

綜上，在拆遷涉及有效抵押權的房屋及土地時，若未發生法定的抵押權消滅事由，那么抵押權人在土地使用權上享有的抵押權仍然存在且有效，其可依據法律規定，尋求司法救濟，實現抵押權，維護自身的合法權益。同時，政府在進行土地一級開發征用土地的過程中更應依法行政，盡到審查、通知、公示等必要的注意義務，否則可能承擔相應的法律責任。