論違法構成要件

呂振興

摘 要：文章從三個層面對構成要件理論展開考察：一是違法構成要件概述，主要從違法構成要件的概念及其機能進行論述；二是違法性概述。如何區分形式違法性與實質違法性，客觀的違法性與主觀的違法性，結果無價值與行為無價值；以及可罰的違法性三是構成要件的形式性與實質性。三是違法性與構成要件的關系。應當在領悟犯罪論體系精髓的基礎上，對我國犯罪構成體系的重構展開探索。

關鍵詞：違法構成；違法性；刑罰

一、違法構成要件概述

犯罪的違法構成要件，是刑法規定的，說明行為對刑法所保護的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種要素。首先，違法構成要件具有法定刑。違法構成要件由刑法明文規定，我國刑法分則條文通常比較明確、具體地規定了各種犯罪的違法構成要件；有些罪名由于眾所周知，刑法沒有詳細描述其要件內容，但我們可以從刑法對罪名的規定中把握其違法構成要件。由于違法構成要件具有法定性，故必須嚴格依照刑法規定確定其具體內容。一般來說，人們容易識別刑法分則條文所規定的要素是否屬于違法構成要件要素。應當注意的是，分則條文對責任構成要件的描述也可能指明了違法構成要件的部分內容。其次，違法構成要件的內容說明行為對法益的侵犯性。因而，為違法性提供根據的要素，都屬于違法構成要件的內容，例如，行為，結果，行為主體本身，特殊身份等。作為違法構成要件內容的要素，表明行為人在怎樣的條件下，通過什么樣的行為，侵犯了刑法所保護的法益。

最后，違法構成要件是成立犯罪所必備的條件。不具備這一要件，就表明沒有侵犯法益的事實，因而不能構成犯罪；或者雖然有侵犯法益的事實，但由于沒有被刑法類型化，而不以犯罪論處。

二、違法性概述

1.違法性意義

犯罪行為必須是實質上為法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。如果客觀上不存在違法性，即使責任再重大，也不成立犯罪。這就是違法性和有責性分別論述的意義之所在。所謂違法，就是之行為違反法律，即行為為法律所不允許，在法律上是無價值、反價值的。

2.形式違法性與實質違法性

形式的違法性，意指行為違反法規范，違反法的禁止或命令。根據形式的違法性論，在德國、日本的三階層體系中，只要行為符合構成要件，而又不具備法定的違法阻卻事由，即具備違法性。

形式的違法性沒有說明違法性的實體，人們不能不進一步深究法秩序禁止和允許什么。另一方面，形式的違法性論，否認了超法規的違法性阻卻事由。于是，產生了實質的違法性論，它是用違反實定法規以外的實質的根據來說明違法性的。實質的違法性，有利于考察行為的違法程度，有利于對違法構成要件的解釋以及對違法構成要件符合性的判斷，還有利于合理確定正當化事由的根據與范圍。關于實質的違法性理解，主要是法益侵害說與規范違反說的爭論。規范違反說認為，違法性的實質是違反法規范或者違反法秩序。顯然，說違法的實質是違反法或者違反法秩序，意味著什么也沒有說。以往的“法規范違反說的實質的特色在于用違反道義只需、違反文化規范、缺乏社會的相當性等說明法規范違反的內容”。現在有力的規范違反說認為，刑法的目的是維護法規范的效力，違法性的實質是違反與倫理道德無關的，保護法益所需要遵守的行為規范。可是，規范違反說存在疑問。①什么是法秩序的精神、目的，什么是作為法秩序基礎的社會倫理規范，其內容不明確。②規范違反的本質是違反規范的人的意思，所重視的是主觀的犯罪意思。如果將這點徹底化就形成只要犯罪的意思就有刑罰的局面。③倫理規范與刑法規范在原理上有相同之處，但倫理規范與刑法規范本身并沒有價值，他們是為了保護一定的價值才存在的。④即使承認刑法具有行為規制機能，也應當否認刑罰的目的是維護規范效力。國家是為了保護法益才制定規范的。法益侵害說認為，違法性的實質是對法益的侵害與威脅。根據我國刑法的規定，刑法的任務與目的是保護法益。反過來，對法益的侵害或者威脅，也就成為刑法禁止的根據。換言之，刑法之所以禁止某種行為，是因為它侵害或者威脅了法益。所以，侵害法益是違法性的實質。形式的違法性與實質的違法性，不是對立的概念，將二者相結合有利于說明違法性的本質。不過，形式違法性是指行為違反現行刑法，而實質違法性雖不位于憲法之前卻位于刑法之前。當一個行為不具備形式違法性時，不能以實質違法性為由肯定形式違法性的存在；但可以用實質違法性概念檢測成文刑法。另一方面，可以根據實質違法性，承認刑法沒有明文規定的超法規的違法阻卻事由。（不僅排除形式違法性，也排除實質違法性）

3.客觀的違法性與主觀的違法性

客觀的違法性論將法律理解為客觀的評價規范，不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性。這樣，無責任行為能力人的侵害行為，也具有違法性，能夠成為正當防衛的對象。主觀的違法性論將法規范理解為對行為人的命令性規范，因此，違反法規范的人必須是能夠理解法規范內容的人，只有能夠做出意思決定的人的行為，才談得上有無違法性的問題。混淆了違法性與有責性的區別，不利于解決實際問題，不符合刑法的任務與目的。

4.可罰的違法性

可罰的違法性的理論認為，某種行為即使在形式上符合構成要件，也不具有違法性阻卻事由，但如果不具有可罰的違法性，則不成立犯罪。可罰的違法性是一個不必要的概念。因為刑法上的違法性必須達到值得科處刑罰的程度。換言之，刑法的違法性是判斷行為是否值得處罰的要件，所以，具有刑法上的違法性，也就具有了值得科處刑罰的違法性，沒有必要再使用可罰的違法性的概念。

參考文獻：

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[2]張明楷.《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第134頁以下.

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