對比較法學傳統法系劃分理論的再反思

莊煌達

傳統法系劃分理論的產生，被視為是比較法從微觀比較走向宏觀比較的最重要標志，“法系”自此成為比較法理論的基礎性和核心性概念，比較法的諸種研究都在法系之下展開，二十世紀有關比較法的眾多學說爭論也大多圍繞法系劃分問題展開。然而，隨著比較法研究的進一步深入，對比較法的未來走向、學科目的、具體研究方法的討論日益被比較法學者予以重視，反觀法系劃分理論，對其討論已日漸式微。但是，對法系理論的反思、批判和重建，才是回答比較法學將去往何方的根本之所在。

一、對法系劃分理論作用之再肯認

法系劃分的意義在于它是比較法學對世界法律分布規律、基本樣態的描述性工具。它確立了比較法學的研究對象并起到了對研究對象簡化的作用，可以“使人們比較容易地對人類的法律文化或世界各國的法律制作系統的研究。”[1]在此基礎上，大多比較法學家均認為，比較法是一門對各種法律體系進行比較的學科。而他們大多所關注的比較更多的是宏觀比較。[2]法系劃分開創了比較法自身獨有的系統性理論的先河，并以此為前提奠定了二十世紀大半段中比較法研究的宏大敘事性基調。但是，立足于純描述性的法系劃分理論基礎上的比較法，理論內容流于僵化，作為認識工具的標簽顯著，一旦各法系基本確定就鮮有更多的研究發展空間，比較法無法提供自身作為獨立學科的更有說服力的存在意義。傳統的法系劃分理論已經不能再為比較法提供強大的理論范式，比較法出現了走向危機。

在筆者看來，法系理論的現實作用主要體現在以下兩方面：

（1）在大的分類之下，在各自法系內部對同質異構的不同國家或共同體的法律比較才有了宏觀的背景支持。同時，以劃分為前提，就有了可比較對象的確定，對不同法系的進一步比較也才具備可能性。

（2）法律移植從此有了可參考的被整合了的法律范式。以不同法律文化和法律傳統為背景的不同法系內部仍然存在多種不同的法律體系，但是其宏觀的風格可以成為欲進行法律移植的國家在選擇時的辨識標志，以結合自身傳統判斷該移植與原有制度是否具備兼容性。對此，中國法律近代化的選擇即可為例。[3]

然而，法系劃分理論被后現代主義者認為是代表了以話語的宏大敘事為特點的現代性姿態，它湮沒了法律文化的多樣性和差異性，“任何關于法的民族性、地方性和個別性敘事，都會被淹沒在‘法圈性和普遍性的聲浪之中”，“理論已經變為一種元敘事的、基礎性的話語。理論自我封閉起來，陶醉于自我指涉的概念和體系中”。[4]此種批評的確道出了法系理論所存在的問題，但是在對其進行改造重構之前需要明確的是：此種劃分理論的存在必要性是毋庸置疑的。因為，從理論功能來說，描述性的劃分是對世界法律格局進行宏觀把握的前提，追求普遍性認識一直是比較法學對于純粹知識領域所能貢獻的力量。從實踐功能來說，劃分所確立的理論框架使在此基礎上的更為細致的法律比較更具科學性、方向性；劃分所整合的法律范式使法律移植有了系統的可參照對象，使得作為背景的法律文化或法律傳統力量潛移默化地成為法律移植所必須考慮的重點因素。因此，批判的目的決不是推翻劃分理論，而是尋求更好更科學的重構道路。

二、對法系劃分理論定位之再反思

法系理論只有再度向微觀比較進行復歸，才能矯正自身產生初始的諸多不準確不精細，才能使比較法學的理論生命得以延續。只有在更為細致的法律比較之后，對世界法律格局的劃分才能更精確更科學。因此，筆者認為，傳統對法系理論的狹隘認識限制了比較法學者對該理論進行深化研究的視野，也成為當代比較法仍缺乏完整的理論范式的根本原因。

三、世界法律格局劃分理論進一步深化的可能方法——對微觀路徑的設想

有關比較法方法論的論述通常將比較研究的方式總結為三種：規范比較、結構比較和功能比較。規范比較，它是對不同國家同一法律部門中各種法律制度、規則的比較。結構比較，其目的在于認識不同法律的外部結構，是對不同法律秩序的表現形式、體系結構等外部表現所進行的比較，又被稱為形式比較。功能比較，又稱職能比較或問題比較，是對同一社會需要及其產生的社會沖突問題不同國家的法律是怎樣調整的或不同國家的法律解決手段如何進行的比較。[5]通常認為規范比較是比較法早期主要運用的比較方法，自茨威格特、克茨提出功能比較的方法后，后者已漸漸成為比較法的主流研究方法。這也被稱為“比較法發展變化在方法論上的縮影”。[6]誠然，功能比較擴大了比較的可能性，彌補了規范比較的固有缺陷。但是，筆者認為重新將規范比較置于當代比較法的核心研究方法地位，才是比較法鞏固自身獨立地位的關鍵所在。

規范比較“它所堅持的法律觀比較接近分析實證主義法學，主要包括兩個基本觀點：①法律是一個協調統一的規范體系，具有清晰的內部結構和外部邊界。②法律規范存在于各種法律文本（如制定法、判例、宗教經典、學術著作）之中，因而通過研究各種法律文本就可以充分把握”。[7]

四、對比較法學走向的思考

上述設想實際源于這樣的發問：拋開對比較法學地位的無用爭論，比較法學究竟應當為法律比較提供怎樣的理論支撐？即：比較法學究竟應當在怎樣的層面上發揮實際效用，而非神乎其神的對過遠藍圖的描述？無論是將對共同法的追求還是將對世界法律文化的描畫作為比較法的目的，都是在試圖以目的性指引作為比較法之獨立性特殊性存在意義的說明。無論這種理想是否縹緲，或者這種純粹性普遍性的描述作為知識的實際有用性似乎還有待證明。事實上，無論將比較法作為一門學科還是作為一種方法，從實踐需求出發，解決待解問題，并以此為未來完整理論范式的建構提供知識儲備，或許是更有意義的學術追求。

參考文獻：

[1]饒艾.《也談法系劃分——法系層次及種類》，載《比較法研究》，1996年第1期.

[2]參黃文獻《比較法：原理與應用》，高等教育出版社，2006年4月第1版，第18頁.

[3]參米健.《比較法學與當代中國法制之命運》，載氏著《法以載道——比較法與民商法文匯》，商務印書館，2006年3月第1版。另可參范忠信、葉峰：《中國法律近代化與大陸法系的影響》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2003年第1期.

[4]魯珂.《比較法的現代性歧途》，載《比較法研究》，2003年第5期.

[5][6]參饒艾.《規范比較、結構比較與功能比較——比較法方法論研究》，載《法商研究》，1997年第1期.

[7]黃文藝.《比較法：原理與應用》，高等教育出版社，2006年4月第1版，第32頁.