對格式條款若干問題的思考

劉璋

摘要：隨著格式條款的廣泛運用，關于格式條款的界定、格式條款的不公平對待等問題逐步顯現出來。目前，我國《合同法》中對格式條款做出了相關的規定，但是這些規定對解決和規范格式條款在實踐中所出現的一系列問題往往蒼白而無力。

關鍵詞：格式條款；合同法；示范合同

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0260-01

何謂格式條款，我國《合同法》的表述是：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”

一、格式條款與示范合同的區別

示范合同文本是國家行政主管部門、行業協會、學術團體、國際組織發布的可以反復使用、不具有國家強制執行力的合同文本。①

格式條款與示范合同的差別在：首先，示范合同所提供的格式文本是不具有強制性的，合同雙方可以自由選擇是否采用，而格式條款中相對人只能選擇“要么接受，要么走開”，沒有討價還價的余地；其次，格式條款的提供者往往是處于壟斷地位的一方，而示范合同的雙方地位則是平等的；再次，制定格式條款的一方為合同的當事人，而示范合同則多是如行業協會、國際組織等第三方所訂立供合同雙方引用的樣本，因此，示范合同一般都會兼顧合同雙方當事人的權利義務，具有公平性；最后，從適用的范圍上，格式條款應用十分廣泛，據統計，如今格式條款已經占到了合同總數的90%以上，②幾乎滲透到了人們生活的方方面面，但是在示范合同中除了一些嚴重依賴政府資源的行業，比如電力、電信、房地產和一些明顯具有品牌聲譽效應的行業，示范合同實際使用率接近100%外，其他示范合同的實際使用率都很低。③

二、《合同法》對格式條款的規制

為了規制企業特別是壟斷企業通過格式條款損害合同相對人的利益，我國《合同法》第39、40、41條對格式條款做出了相關的限定。雖然格式合同在一定程度上限制了合同表達的自由，但卻不至于直接導致格式條款雙方的不公平交易，正如波斯納所說的“在獨占情形下，買受人無法與出賣人討價還價，而出賣人則能有限度地去強迫買受人接受其條款。”因此，格式條款不公平的根源在于壟斷，而并非格式形式本身。

但是我國《合同法》中關于格式條款的規制，在實踐中往往流于形式，并不能有效的控制格式條款不公平交易的發生。

（一）《合同法》第39條規定

首先是我國《合同法》第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”該條文是對格式條款原則性的規定，針對該條文學者們也分析了當合同中出現免除或限制對方責任條款時，格式條款制定者有提醒、說明義務，并對提醒的時間、說明的充分程度以及未履行責任的法律后果予以分析。但對該條款的規定，筆者認為除了在提醒注意時間上相對明確——應當在合同訂立之前或合同訂立之時；但如何秉持公平原則？什么才能算是以合理的方式？對合同條款的解釋說明應當達到什么程度等問題都沒有一個明確的衡量標準，在實踐中往往只是一句象征性規定，很難落實到實處。

退一步而言，就算格式條款的提供方切實依據條文所規定的，在適當的時間以合理的方式充分提醒合同相對方關于合同中免除或限定其責任條款的注意義務，但是，除非相對方有更多的選擇，否則提醒或不提醒相對方注意的唯一區別僅在于其知道或不知道自己簽訂了不公平條款而已。

（二）《合同法》第40條規定

我國《合同法》第40條則規定，當出現有免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款時，該條款無效的法律后果。首先，從追求個人利益最大化的市場規律出發，格式條款既然是出自合同的當事人一方，其本身就誕生在單方利益的搖籃里，格式條款天生就不可避免的帶有利益的傾向性，因此格式條款總會多多少少帶有免除己方責任、加重對方責任以及排除對方主要權利的特性。如果嚴格按照第40條所規定的，那幾乎所有的格式條款都是無效的，這顯然不切實際。其次，第40條與第39條的規定同樣存在著模糊性——如何衡量格式條款的利益失衡，這個程度往往是很難判斷的。只有當格式條款出現明顯免除己方責任、加重對方責任以及排除對方主要權利時，才能相對有效的判斷無效的情形，同時也符合格式條款本身的特性。

要言之，雖然《合同法》對格式條款作了相關限制，但是無論從條文本身的規定，還是實踐中的現狀，我國對格式條款的規定和限制離其立法目的還有一定的距離。

[注釋]

①何童.示范合同文本和標準合同文本的作用[J].中國石化，2006（10）.

②張翼杰，郭英杰.對格式條款界定的若干探討[J].理論探索，2004（1）.

③何遠瓊.示范合同的制度考察[J].北大法律評論，2008（2）.

[參考文獻]

[1]馬一德.免除或限制責任格式條款的效力認定[J].法學，2014（11）.

[2]解亙.格式條款內容規制的規范體系[J].法學研究，2013（2）.