民法總則草案有關成年監(jiān)護制度若干問題的探討

朱雨薇

摘要：面對老齡化的社會現(xiàn)實需求和國際人權保護新理念的內在驅動，兩大法系諸國都對成年監(jiān)護制度從價值理念到制度構設都進行了改革完善。現(xiàn)今正值我國民法典編纂進程之中，民法總則的制定為我國成年監(jiān)護制度的基本構設提供了契機。已公布的《中華人民共和國民法總則（草案）》有關成年監(jiān)的內容相較于我國現(xiàn)有制度有所突破但仍存在缺陷。我國成年監(jiān)護制度的完善，應當以“尊重自主決定”和“生活正常化”新理念為指導，借鑒國際成年監(jiān)護立法趨勢和有益經驗，理清制度設計思路，修正現(xiàn)有制度弊端，實現(xiàn)與現(xiàn)代人權保障理念接軌并適于我國國情的現(xiàn)代成年監(jiān)護制度構設。

關鍵詞：民法總則草案；成年監(jiān)護制度；成年監(jiān)護理念

中圖分類號：D923.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0151-02

自20世紀中期開始，面對老齡化的社會現(xiàn)實需求和國際人權保護新理念的內在驅動，兩大法系諸國都對成年監(jiān)護制度從價值理念到制度構設都進行了改革完善。盡管改革后世界各國或地區(qū)成年監(jiān)護的制度設計和立法形態(tài)各異，但卻殊途同歸——秉行同一的理念、原則，呈現(xiàn)出相對一致的立法趨勢，相繼建立了以意定監(jiān)護為主，法定監(jiān)護為輔，并以完備的監(jiān)護監(jiān)督機制作為配套保障措施的現(xiàn)代成年監(jiān)護制度。而我國既有的成年監(jiān)護制度立法則顯著滯后，不能滿足社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。現(xiàn)今正值我國民法典編纂進程之中，其中首先進行的民法總則的制定無疑是我國成年監(jiān)護制度改革的最好契機。民法總則（草案）（以下簡稱《草案》）自今年6月提交審議并于7月5日公開征求意見以來，立法機關收到的修改意見中近20%與監(jiān)護制度有關，成年監(jiān)護更是其中熱點。

一、現(xiàn)代成年監(jiān)護制度的理念轉向

任何制度的改革，需要理念的先行；任何制度的實施，需要理念的保障。20世紀中葉以來，隨著國際人權運動發(fā)展以及人權意識日益覺醒，舊有“法律硬家長主義”下成年監(jiān)護法一刀切地剝奪被監(jiān)護人全部或部分行為能力、對其實行隔離式監(jiān)管的做法遭到越來越多國家的摒棄，轉而奉行共同的新理念，即尊重身心障礙者“自我決定權”理念，以及維持身心障礙者“生活正常化”理念。

尊重“自我決定權”理念認為，在身心障礙者剩余意思能力的范圍內，以不損害個人利益和第三人利益為限，法律應承認和尊重其對私人事務的處理能力。在尊重身心障礙者的自我決定之下，現(xiàn)代成年監(jiān)護遵循本人的剩余意思能力應得到最大尊重與充分利用，法律給予本人的支援僅限于必要范圍內。“生活正常化”理念認為，障礙人作為社會一員有權參與到正常的社會生活之中，因而應將障礙人從各種剝奪或者限制自由場所和設施中解放出來融入到社會中去，而不是將這一特殊群體與社會隔離。以上兩大人權保護新理念的提出，為現(xiàn)代成年監(jiān)護改革明確了方向，成為現(xiàn)代成年監(jiān)護制度立法的指導思想。

二、現(xiàn)代成年監(jiān)護制度的立法趨勢

基于上述“尊重自我決定”和“生活正常化”新理念，改革后的現(xiàn)代成年監(jiān)護制度普遍遵循“能力推定原則”“最小限制原則”“最佳利益原則”和“支援自主決定原則”，立法上呈現(xiàn)出以下發(fā)展趨勢：

（一）由“他治式”監(jiān)護轉為注重被監(jiān)護人的“自治式”監(jiān)護為主成年監(jiān)護領域中，身心障礙者的權利和意志受到日益廣泛的關注。反思舊有監(jiān)護模式實施過程中忽視被監(jiān)護人剩余意思能力、簡單化處理其需求的做法，各國立法逐漸摒棄過分強調法定監(jiān)護職能的全面接管式監(jiān)護，轉而更為注重被監(jiān)護人的“自治”，意定監(jiān)護制度誕生并得到兩大法系的共同認可就是很好的例證。

（二）制度利用者的擴大化首先是意定監(jiān)護制度利用者的泛成年人化；再者，法定監(jiān)護利用者的范圍亦有擴張，除舊制度中的精神障礙者，高齡者、身體障礙者、智力障礙者也被納入；此外，成年監(jiān)護制度利用者在立法中的稱謂也悄然發(fā)生著改變，如普通法系新監(jiān)護法用“需要監(jiān)護者”“智力或認知障礙”取代了“被監(jiān)護人”“精神病”或“殘疾”等術語。

（三）保護措施的多樣化和靈活化現(xiàn)代成年監(jiān)護制度認可身心障礙者因剩余意思能力存在程度差異而存在不同的監(jiān)護需求，因而設立多層次的、彈性的監(jiān)護措施，保護方式更為靈活多樣。一方面，法定監(jiān)護的措施在改革中類型化而呈現(xiàn)多樣化形態(tài)，如采二元化類型的我國臺灣地區(qū)——新法規(guī)定為監(jiān)護、輔助；加拿大《魁北克民法典》——規(guī)定為監(jiān)護、顧問；采三元化類型的日本——規(guī)定為監(jiān)護、保佐、和輔助；法國——規(guī)定為司法救濟、監(jiān)護和財產管理。

（四）成年監(jiān)護的設立與行為能力“脫鉤”大陸法系近代民法對成年殘障人所予以的保護措施均無視受監(jiān)護人殘存的意思能力的差別，在立法技術上擬制出“行為能力”這一概念，在先行剝奪或限制這類成年人的行為能力后，再給予他治式的監(jiān)護措施。改革后的大陸法系國家的成年人監(jiān)護制度不再以行為能力欠缺的宣告為前置條件，對行為能力的有無采個案審查方式，此種制度更為有力地保護了行為能力欠缺的成年人，也留給了其更大的私法自治空間。

三、《草案》成年監(jiān)護內容存在的問題及其完善

（一）監(jiān)護設立與啟動仍關聯(lián)于行為能力的欠缺

目前一些學者已經開始認識到成年人意思能力相對于行為能力的獨立性，并對現(xiàn)有制度下以行為能力欠缺宣告作為監(jiān)護設立的前置程序的必要性提出質疑。根據《草案》27條、31條的規(guī)定，可以得知《草案》對成年人法定監(jiān)護設立的規(guī)定仍未突破《民法通則》，甚至意定監(jiān)護的啟動也關聯(lián)于行為能力的欠缺。

行為能力欠缺關聯(lián)于成年監(jiān)護的設立與啟動存在弊端。首先，會導致成年監(jiān)護范圍的涵蓋不全，監(jiān)護措施單一僵化，不能適應我國老齡化社會現(xiàn)實下多元化監(jiān)護需求。我國面臨嚴峻的人口老齡化形勢，不僅欠缺行為辨識認知能力的成年人有監(jiān)護需求，具備辨識認知能力然而因身體殘障等欠缺處理自身事務能力的成年人的監(jiān)護需求同樣不容忽視。再者，成年人行為能力的欠缺與監(jiān)護的設立并不存在必然的邏輯推導。一方面，行為能力的類型與傳統(tǒng)成年監(jiān)護方式與傳統(tǒng)監(jiān)護方式未匹配。《草案》沿襲《民法通則》確立的行為能力制度，將監(jiān)護范圍內的成年人行為能力分為兩級——無民事行為能力和限制民事行為能力，然而卻未對成年監(jiān)護措施作出相應區(qū)分，單一化的保護措施無視了成年障礙者的具體辨識能力差異，過分限縮了本人的基本自由。另一方面，意思能力的欠缺與行為能力判斷也并非存在必然的一一對應。隨著現(xiàn)代精神醫(yī)學理論和臨床實踐的發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，心神喪失或精神耗弱者由個體程度差異，且并非在任何時候都完全喪失辨識能力，由此觀之傳統(tǒng)成年監(jiān)護以行為能力宣告直接剝奪其全部或部分行為能力的制度設計違背能力推定原則，確有改革必要。另外，不容忽視的是，意定監(jiān)護的開始關聯(lián)于行為能力的欠缺，會導致意定監(jiān)護合同目的在某些情況下不能實現(xiàn)。根據《草案》31條的規(guī)定，意定監(jiān)護合同簽訂后，意定監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，方得開始承擔監(jiān)護責任。也即需要通過特別程序宣告本人行為能力欠缺，意定監(jiān)護合同才能履行，然而選擇意定監(jiān)護的目的往往在于老年人意思能力下降即開始，并且如果沒有人申請宣告行為能力欠缺，仍然無法開始監(jiān)護。

綜合以上分析，筆者認為未來民法典中科學的成年監(jiān)護制度需要體現(xiàn)出意思自由、分層保護的特點，因此可以從意思能力制度獨立、制度利用者范圍的再擴張、監(jiān)護措施的類型化著手進行制度完善。首先，借鑒德國法區(qū)別行為能力與意思能力的做法，賦予“意思能力”以獨立的法律地位；再者，在意思能力獨立基礎上，摒棄以行為能力宣告為前置的成年監(jiān)護啟動方式，代之以基于個案分析意思能力為由，將意思能力輕微欠缺者、甚至具備意思能力二欠缺處理事務能力者納入制度利用者范圍，并根據其不同程度的意思能力將法定監(jiān)護措施類型化設置，并規(guī)定法定監(jiān)護類型于意定監(jiān)護可資參照，同時完善不同監(jiān)護措施之間的內部轉換規(guī)則。

（二）監(jiān)護人的確定問題

1.監(jiān)護人順序問題

《草案》第27條特別強調了監(jiān)護人的法定順位，規(guī)定“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列人員中有監(jiān)護能力的人依次擔任監(jiān)護人。”筆者認為，規(guī)定順位實無必要。首先可以看出，該條在強調監(jiān)護人順位之前先行強調了擔任監(jiān)護人的前提為“有監(jiān)護能力”，表明該條的起草者已經意識到一味強調監(jiān)護人順位在我國老齡化社會現(xiàn)實下可能存在諸多問題，如高齡被監(jiān)護人的父母、配偶自身往往也無力承擔監(jiān)護職責。然而該條起草者卻沒有注意到，在此預設下，規(guī)定“配偶、父母、子女”的法定順位本身已經與“監(jiān)護能力”前提自相矛盾。另外，監(jiān)護人人選的監(jiān)護意愿也不見得符合此順序，按照法定順序選任監(jiān)護人不一定符合被監(jiān)護人的最佳利益。

因此，筆者認為應取消監(jiān)護人順序法定，代之以由法院在個案中，根據本人剩余意思能力具體狀況，按照最有利于被監(jiān)護人原則，依職權選任適格的監(jiān)護人。

2.監(jiān)護資格恢復制度存在風險

《草案》第35條規(guī)定：“原監(jiān)護人被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，確有悔改情形的，經其申請，人民法院可以視情況恢復其監(jiān)護人資格，人民法院指定的新監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關系同時終止。”筆者認為，該項制度風險很大，一方面，司法實踐中“確有悔改情形”難以證明，徒增訟累；另一方面，監(jiān)護資格恢復會破壞已形成的新的監(jiān)護關系，不利于被監(jiān)護人利益保護。因此，建議取消該項規(guī)定。

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