論物的擔保和保證并存的法律適用

朱泓昱

摘要：物的擔保與保證并存時，首先應尊重當事人的意思自治，約定優先。若沒有約定或者約定不明，債權人的選擇權的適用規則為，當物的擔保為債務人自己或第三人提供時，應分別考慮保證為一般保證或連帶責任保證兩種情形。擔保人之間不能互相追償，承擔擔保責任的擔保人只可以向債務人追償。

關鍵詞：物的擔保；保證；選擇權；追償權

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0149-02

關于物的擔保和保證并存的法律關系，1995年《擔保法》、2000年《擔保法解釋》和2007年《物權法》均進行了規定。但這些規定并未形成完整的體系，且在適用中存在法律沖突。本文擬通過梳理立法沿革，分析法律條款之間的沖突之處，從債權人的選擇權和擔保人之間的追償權兩個方面，對《物權法》176條未來的修改提出構想和建議。

一、立法沿革

（一）1995年《擔保法》

1995年《擔保法》第28條第1款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”該條款首次明確了責任承擔的順序，即債權人應當先就物的擔保實現債權，對于物的擔保不能清償的部分，才由保證人承擔保證責任。但是，缺陷在于未區分物的擔保是債務人還是第三人提供，均位于保證人之前承擔責任。如此寬泛的規定在實踐中產生很多問題。

（二）2000年《擔保法解釋》

2000年《擔保法解釋》第38條第1款規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”首先，相較于《擔保法》，該條款進一步明確物的擔保僅指第三人提供物的擔保。其次，修改了責任承擔的順序，《擔保法》中物的擔保人先于保證人，《擔保法解釋》中物的擔保人和保證人處于同一順序，債權人可以擇其一實現債權。再次，該條款明確了追償權，擔保人可以向債務人或其他擔保人追償。總體而言，《擔保法解釋》比《擔保法》規定更為具體，具有一定的操作性。

（三）2007年《物權法》

2007年《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債務人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”首先，該條款肯定了當事人之間的意思自治，即當事人可以按照事先約定的情形實現債權。其次，沒有約定或約定不明時，將物的擔保區分為債務人自己提供和第三人提供的物的擔保。再次，按照物的擔保提供者的不同分別規定不同情形，若是債務人自己提供，則債務人的順序先于保證人。若是第三人提供，則第三人和保證人處于同一順序，債權人可以選擇。最后，規定了不同于《擔保法解釋》的追償方式，只規定了承擔擔保責任的人可以向債務人追償，對擔保人之間的追償只字未提。

（四）法律適用的困惑

總體而言，《擔保法解釋》第38條取代了《擔保法》第28條寬泛的規定，然而，《擔保法解釋》第38條和《物權法》第176條亦存在不同之處，主要是債權人的選擇權和擔保人之間的追償問題。此外，在考慮保證人承擔保證責任時，一般保證或連帶保證這兩種不同的保證方式是否會影響責任承擔順序？《擔保法解釋》和《物權法》均未明確規定。

二、債權人的選擇權

（一）債務人提供物的擔保與保證人并存

1.一般保證

根據《擔保法》第17條，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，應當在主合同糾紛經過審判或者仲裁，并就債務人的財產依法強制執行仍不能履行債務之后，保證人才承擔保證責任，否則可以行使先訴抗辯權加以拒絕。

在此，債務人具有雙重身份。一方面，債務人因一般保證應當先履行債務。另一方面，債務人作為物的擔保合同中的擔保人，根據《物權法》第176條，也應當先于保證人承擔責任。因此，債務人無論是因一般保證，還是因物的擔保法律關系，均應先承擔責任，未產生法律沖突。

2.連帶保證

根據《擔保法》第18條，在連帶責任保證中，當債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

在此，債務人的雙重身份表現為：一方面，從連帶保證的角度考慮，債權人有選擇權，有權選擇債務人或保證人承擔責任，保證人與債務人地位平等。另一方面，債務人作為物的擔保法律關系中的擔保人，根據《物權法》第176條，應當先于保證人承擔責任。法律沖突由此產生。若債權人根據《擔保法》第18條要求保證人先承擔連帶保證責任，此時保證人是否可以根據《物權法》第176條進行抗辯？筆者認為是不可以，因為如此將違背連帶保證的立法目的。因此，筆者建議修改《物權法》第176條，在連帶保證中，應賦予債權人選擇權，即債權人可以選擇債務人就自己提供的擔保物實現擔保物權，或者選擇保證人承擔保證責任。

（二）第三人提供物的擔保與保證人并存

1.連帶保證

上文已闡明，在連帶保證中，根據《擔保法》第18條，債權人可以選擇債務人或者保證人承擔責任，保證人沒有先訴抗辯權。《物權法》第176條規定，債權人也可以自由選擇由提供物的擔保的第三人或者保證人承擔責任。因此，這種情形不會產生法律適用的沖突，債權人具有選擇權。

2.一般保證

在一般保證中，若債權人選擇提供物的擔保的第三人承擔責任，不會產生法律沖突。若債權人根據《物權法》第176條，直接選擇保證人承擔責任，則會產生法律沖突。此時保證人是否可以根據《擔保法》第18條先訴抗辯權拒絕履行？若允許保證人拒絕履行，雖符合一般保證的立法精神，但卻和《物權法》第176條立法的預設情形完全違背。若不允許拒絕，保證人卻喪失了先訴抗辯權。

因此，筆者認為，最直接的解決辦法是在確保保證人先訴抗辯權的前提下，修改《物權法》第176條中行使選擇權的時間節點。在主合同糾紛經過審判或者仲裁，并就債務人的財產依法強制執行仍不能履行債務之后，這時債權人才有權選擇一般保證人或提供物的擔保的第三人承擔責任，而在此之前，債權人只可以要求提供物的擔保的第三人承擔擔保責任。

三、擔保人之間的追償權

（一）是否為法律漏洞

承擔了擔保責任的擔保人，之后是否可以向其他擔保人追償，對此《物權法》第176條和《擔保法解釋》第38條的規定大不相同。《擔保法解釋》第38條肯定了擔保人之間可以互相追償，而《物權法》第176條對此只字未提，究竟是在立法中否定了擔保人之間的追償，還是立法漏洞？對此，學界有不同看法。

有學者認為是法律漏洞，應用《擔保法解釋》第38條填補漏洞。《物權法》第176條未規定，但也未明確否認，而《擔保法解釋》第38條并未與《物權法》相抵觸，同樣有效，擔保人之間可以追償。理由主要有：第一，提供物的擔保的擔保人與保證人地位應平等。第二，擔保人在提供擔保時就應當意識到其有義務承擔擔保責任，即便是其他擔保人向其追償也是其本應承擔的擔保責任的體現。第三，如果否定追償權可能會造成不良后果，例如在保證人和提供物的擔保人都有清償能力的情況下，厚此薄彼。

筆者不贊同上述觀點，認為不是法律漏洞。法律漏洞是指法律秩序上的違背立法計劃的非完整性，是在立法計劃之外產生的。可能由于立法者未充分預見待調整的社會關系，也可能由于社會關系的發展變化超越了立法時的預見。從1995年到2007年，如此重要的條款在十幾年間的實踐中會產生豐富的經驗，而此時作為解決保證與物的擔保并存法律關系的《物權法》第176條，是不可能忽略這個問題從而造成法律漏洞的，一定是立法者經過審慎思考的結果。唯一的原因就是立法者持否定態度，所以在《物權法》第176條刪除了原本在《擔保法解釋》第38條存在的擔保人之間的相互追償權。

（二）對《物權法》第176條的法律解釋

全國人大法工委在《中華人民共和國物權法釋義》一書中認為，“在當事人之間沒有明確約定承擔連帶責任的情況下，擔保人之間互相追償是不妥的，主要理由如下：第一，從理論上，除非約定，各擔保人之間沒有任何法律關系的存在，要求各擔保人之間相互追償，實質是法律強行在各擔保人之間設定互相擔保。這既違背擔保人的初衷，也不合法理。第二，從程序上講費時費力、不經濟。在存在多個擔保人時，債務人是最終責任人，擔保人在承擔擔保責任后，應當直接向債務人追償。第三，是公平原則的體現，每個擔保人在設定擔保時，都有自己面臨的風險，即債務人沒有能力償還，自己會受到損失。這種風險是最為正常且可以預見到的風險，必須由自己承擔。第四，向其他擔保人追償可操作性差，確定追償份額很困難。”

筆者贊同以上觀點，此外，還有以下理由：第一，從文義解釋的角度，《物權法》第176條明確規定，承擔擔保責任的第三人只可以向債務人追償。換言之，追償僅限于擔保人和債務人之間，而擔保人之間不能進行追償。第二，從體系解釋的角度，《物權法》第178條規定：“擔保法與本法不一致的，適用本法。”與之對應的《擔保法》第28條因此失去效力，而作為對《擔保法》第28條進行解釋的《擔保法解釋》第38條，也自然而然相應的失去效力。換言之，它所解釋的基礎已失去效力，所以也應對應失去效力。第三，從法律效力上，新法優于舊法，《物權法》頒布時間更新，而且法律位階也高于《擔保法解釋》。

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