律師解疑

王登山

問題

合同約定固定總價(jià)時(shí)無施工圖，承包人能否主張據(jù)實(shí)結(jié)算？

2006年12月9日，發(fā)包人坪石電廠與承包人簽訂《土建工程施工合同》，約定發(fā)包人將坪石電廠三期擴(kuò)建工程項(xiàng)目發(fā)包給承包人施工。合同價(jià)款采用固定總價(jià)承包，總價(jià)為20495萬元。但雙方簽約時(shí)，發(fā)包人僅提供了一份工程總平面布置圖，無施工圖。

該工程于2007年4月26日開工。施工過程中，發(fā)包人陸續(xù)分批將具體的施工圖提供給承包人用于施工。

2010年4月28日，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位、設(shè)計(jì)單位共同驗(yàn)收合格。

承包人于2010年8月23日單方作出《項(xiàng)目結(jié)算書》，施工結(jié)算含稅造價(jià)為39758.4746萬元，承包人起訴至法院要求發(fā)包人支付拖欠工程款8900萬余元。發(fā)包人抗辯認(rèn)為合同約定固定總價(jià)為20495萬元，發(fā)包人已支付完畢工程款。而且雙方合同約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，不能據(jù)實(shí)結(jié)算，亦不能利用采用其他的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。

請問：合同約定固定總價(jià)時(shí)無施工圖，承包人能否主張據(jù)實(shí)結(jié)算？

律師觀點(diǎn)：

1.因違反法律的禁止性規(guī)定，《土建工程施工合同》無效。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目。最高院關(guān)于建設(shè)工程司法解釋第一條第三項(xiàng)規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

本案中，承包人承建的發(fā)包人坪石電廠三期擴(kuò)建工程2×300MW循環(huán)流化床機(jī)組土建工程系電力能源項(xiàng)目，屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益和公眾安全的項(xiàng)目。故，根據(jù)上述法律規(guī)定，《土建工程施工合同》因合同雙方未依法履行招投標(biāo)程序而無效。

2.承包人主張據(jù)實(shí)結(jié)算工程款，發(fā)包人抗辯依據(jù)合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款，哪一方主張成立？

案涉合同無效，承包人主張據(jù)實(shí)結(jié)算工程款。發(fā)包人依據(jù)最高院關(guān)于建設(shè)工程司法解釋第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”抗辯，工程竣工驗(yàn)收合格，并已交付使用，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，即使合同無效，案涉工程款仍應(yīng)依據(jù)約定金額支付。那么，對于雙方的主張，如何認(rèn)定？

上述司法解釋第二條無效合同比照有效處理的前提是當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行充分協(xié)商、各自意志已充分表達(dá)，雙方對合同履行的利益有了全面以及合理的預(yù)期才受合同條款的約束。具體到本案：

第一，由于本案中雙方當(dāng)事人于2006年12月9日簽訂施工合同時(shí)僅有一份簡略的《坪石發(fā)電廠（B廠）三期擴(kuò)建工程廠區(qū)總平面布置圖》可資參考，對具體的施工范圍以及相對準(zhǔn)確的工程量等與工程價(jià)款的厘定有密切關(guān)系的基本事實(shí)并未確定，而具體的施工圖紙?jiān)诤贤炗喓笞?007年5月起至2009年11月期間方由發(fā)包人坪石電廠向承包人陸續(xù)提交，因此即便承包人作為專業(yè)建設(shè)施工單位具有相當(dāng)?shù)氖┕そ?jīng)驗(yàn)和市場風(fēng)險(xiǎn)判斷能力，對于案涉大型基礎(chǔ)建設(shè)施工工程而言，也不可能基于一份簡略的《坪石發(fā)電廠（B廠）三期擴(kuò)建工程廠區(qū)總平面布置圖》而對工程量和造價(jià)做出相對準(zhǔn)確的評估。

第二，施工合同中關(guān)于“工程項(xiàng)目價(jià)格表，合計(jì)為20495萬元，本工程為土建總承包，范圍含有合同中所列表格內(nèi)容，但不限于該內(nèi)容，詳見施工圖紙”的條款也說明隨著陸續(xù)提供的詳細(xì)施工圖紙所確定實(shí)際的施工范圍會逐步超出合同簽訂時(shí)預(yù)估的施工范圍，那么這種以協(xié)商不足的固定價(jià)款來對應(yīng)不斷增加的工程量的交易方式對承包人而言是極不公平的。

第三，承包人提交的《坪石電廠2×300MWCFB鍋爐示范工程初步設(shè)計(jì)階段第21卷概算書（送審版）》，雖此證據(jù)系承包人單方委托制作，同時(shí)并非確定的最終版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虛列數(shù)額的可能，但其關(guān)于建設(shè)工程費(fèi)為4.9億元的概算結(jié)論能在一定程度上證明本案所涉工程實(shí)際成本的大致區(qū)間，與合同約定固定價(jià)格2.0495億元相距懸殊更已經(jīng)超出了合理的范圍。

第四，《韶關(guān)建筑工程造價(jià)信息月刊》也可以證明施工過程中建筑主材發(fā)生異常漲價(jià)、漲幅高達(dá)一倍，合同雙方按照未經(jīng)充分協(xié)商的合同固定價(jià)，繼續(xù)履行主材成本大幅攀升的施工合同，已缺乏可能。

綜上，案涉施工合同所約定的固定承包價(jià)缺乏事實(shí)基礎(chǔ)并實(shí)際導(dǎo)致利益失衡。在此情況下，發(fā)包人坪石電廠與承包人在合同履行過程中，根據(jù)實(shí)際情況以及陸續(xù)提交的施工圖紙所確定的施工量來重新議定工程承包總價(jià)格更具合理性，即承包人主張據(jù)實(shí)結(jié)算工程款理由成立。

3.對承包人的啟示

承包人與發(fā)包人若要簽訂固定總價(jià)施工合同，承包人須充分預(yù)判市場風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)際施工情況。無論施工合同有效、無效，工程驗(yàn)收合格，工程價(jià)款一般參照合同約定的價(jià)款予以認(rèn)定。

承包人與發(fā)包人簽訂固定總價(jià)施工合同時(shí)，承包人需明確施工圖是否有較為詳盡的施工范圍以及相對準(zhǔn)確的工程量，承包人能否對造價(jià)做出相對準(zhǔn)確的評估，進(jìn)而控制風(fēng)險(xiǎn)。