網絡公開募捐必須依法而為

文｜湯嘯天 上海政法學院編審 上海市法學會副秘書長兼慈善法治研究會副會長

網絡公開募捐必須依法而為

文｜湯嘯天 上海政法學院編審 上海市法學會副秘書長兼慈善法治研究會副會長

本文從互聯網公開募捐必須具有準入資格、公開募捐的信息真實性由信息提供方負責、網絡公開募捐必須強制性實施信息公開等3個方面，闡述了2017年8月1日起實施的《慈善組織互聯網公開募捐信息平臺基本技術規范》和《慈善組織互聯網公開募捐信息平臺基本管理規范》這兩份文件對規范網絡募捐活動的作用。

網絡公開募捐；慈善組織互聯網公開募捐信息平臺基本技術規范；慈善組織互聯網公開募捐信息平臺基本管理規范；基本技術規范；基本管理規范；互聯網募捐；公開募捐

2017年7月30日,民政部公布了《慈善組織互聯網公開募捐信息平臺基本技術規范》(以下簡稱《基本技術規范》)和《慈善組織互聯網公開募捐信息平臺基本管理規范》(以下簡稱《基本管理規范》)，并于2017年8月1日起實施。這兩份文件雖然屬于推薦性行業標準，但對規范網絡募捐活動的作用也不應低估。

近年來，在互聯網上屢屢出現公開募捐活動，其中不乏渾水摸魚的例證。好心人被騙的殘酷現實，已經使得相當大一部分人感到“如今連好人也做不起了”。我國《慈善法》第二條規定：“自然人、法人和其他組織開展慈善活動以及與慈善有關的活動，適用本法。其他法律有特別規定的，依照其規定。”顯然，《基本管理規范》就是規范互聯網慈善活動的細化準則。

一、互聯網公開募捐必須具有準入資格

按照《基本管理規范》的規定，在平臺上進行募捐的主體應是獲得公開募捐資格的慈善組織，其他組織、個人包括平臺本身沒有公開募捐的資格。平臺是一種載體，應當嚴守規則，為取得公開募捐資格的慈善組織提供服務，平臺自身以及未取得公開募捐資格的其他組織、個人均不得公開募捐。這樣的規定是防止公開募捐方式被濫用的有力措施。換句話說，互聯網公開募捐信息平臺也必須守法，不能因為“做慈善”就可以隨心所欲。除此之外，互聯網公開募捐信息平臺負有驗證慈善組織的登記證書、公開募捐資格證書的義務。平臺為慈善組織發布公開募捐信息，應在頁面顯著位置上公布慈善組織全稱、統一社會信用代碼、公開募捐資格證書、募捐方案、聯系方式等募捐信息查詢方法。

在明確了互聯網公開募捐信息平臺不應為不具有公開募捐資格的組織、個人提供公開募捐信息發布服務外，其他組織與個人是否可以自行發布公開募捐信息呢？答案是否定的。有人認為，我遇到了困難，為什么不可以在網絡上向公眾募捐呢？此類問題的提出者也許是誠實善良的，但是，從管理的角度看，必須防止魚龍混雜的情況出現。任何人都難免遇到一時邁不過去的“坎”，個人向社會求助的權利應當予以尊重。但是，在現實空間個人求助所涉及的范圍不大，求助者周圍的群眾也比較容易對求助要求的真實性做出判斷。利用互聯網公開募捐則不同，由于互聯網具有無限延展性，難以對公開募捐的真實性進行審查核實。為此，限制個人和不具有公開募捐資格的組織發起公開募捐是必要的。個人為解決自己或者家庭困難，提出發布公開募捐信息要求時，平臺應有序引導當事人與具有公開募捐資格的慈善組織對接，并加強審查甄別、設置救助上限、強化信息公開和使用反饋，做好風險防范提示和責任追溯。這樣做，既是對個人權利的尊重，也是從制度層面防止“壞人騙好 人”。

二、公開募捐的信息真實性由信息提供方負責

在現實生活中，有一種“打擦邊球”的說法需要澄清。“打擦邊球”的含義是在介于合法與不合法的邊緣地帶，通過混淆界限等運作手段實現合法化的。《基本管理規范》明確規定“互聯網公開募捐信息不應與商業籌款、網絡互助、個人求助等其他信息混雜”，是及時和必要的，也回答了“打擦邊球”的疑問。

前一段時間，在深圳出現的利用微信發布信息的募捐活動，事件中的小銅人公司顯然不是互聯網公開募捐平臺，其行為的違法性顯而易見。個人求助的情形非常復雜，筆者認為，個人求助應當在小范圍內進行，“所求”與“所助”都具有簡單、單一的明確限制（如僅僅是問路，而不是要求提供帶路服務）。網絡互助是發生在特定人群之間的互知、互動、互幫行為。例如，在同一朋友圈之內，因為相互知曉而在相互之間發生的自愿幫助行為是互助。個人求助、網絡互助受《合同法》的約束，在網絡上公開募捐應該按照《慈善法》和《基本管理規范》的規定，由民政部門實施監管。

《基本管理規范》規定：“平臺應明確告知用戶及社會公眾，個人求助、網絡互助不屬于慈善募捐，公開募捐的真實性由信息提供方負責。”筆者理解，信息平臺負有驗證慈善組織的登記證書、公開募捐資格證書的義務，屬于形式審查義務，要求其把控的是準入資質。“公開募捐的真實性由信息提供方負責”是一種合理的責任分配，如果要求信息平臺承擔過多、過繁的審查義務，在操作上是無法實現的。“誰主張誰舉證”是基本的法律原則，公開募捐的發起者理所當然應當對其提供的全部信息的真實性負責。盡管在上海已經有民政部門設立的上海市民經濟狀況核對中心可以利用，但是，所提供信息的真實性依然應該由信息提供者負責。有關機構核對信息提供者的經濟狀況是為了防止權利濫用，從防止權利濫用這一點出發，首先要由信息提供者承擔信息真實性的責任。

“公開募捐的真實性由信息提供方負責”包括3個方面的要求：一是所提供的信息是客觀真實，非臆造、非夸大或者人為篡改的；二是所提供的信息在完整性方面也是真實的，不能采取“選擇性披露”；三是所遇到困難狀態的未來預期，即目前所支出的錢款有多少比例能夠報銷或者已經得到了哪些方面的資助，等等。例如，不能只發布子女患有重病的信息，而不披露其家庭具有穩定收入和擁有財產的狀況；不能只說每天耗資數萬元，而不說明已經得到的捐助以及結算后可以報銷的比例。

一個人遇到了困難，在什么情況下可以提出公開募捐的請求，是一個必須明確的問題。《慈善法》規定：“個人有求助需求的，可以向獲得公開募捐資格的慈善組織申請求助，由慈善組織發起募捐；慈善組織在發布救助項目前，應核實項目信息的準確性和真實性，在項目執行過程中應及時公布項目執行情況；公眾有意愿捐款的，可以向獲得公開募捐資格的慈善組織捐款。”筆者認為，“慈善組織在發布救助項目前，應核實項目信息的準確性和真實性”就是對不應該發起募捐請求的限制。如果自己有余力沒有用盡，任性地發起網絡公開募捐是不應當支持的。有的學者說，如果要求網絡公開募捐者全面公開個人的財產信息，就不會有人提供捐贈了。這恰恰是問題的關鍵所在。捐贈必須用到社會最急需的弱勢群體身上，慈善捐贈是需要對接受捐贈者進行財產狀況等實有能力進行判斷的。公民在享受請求捐贈權利的同時，也要履行相應的義務，即完整如實地披露自己的收入、財產狀況等實有能力。此外，必須明確反對用商業營銷的手段掩蓋變相公開募捐。運用商業營銷手段是為了企業營利，募捐是社會公益，兩者的界限不容混淆。“發軟文”“求打賞”等具體的商業營銷手段層出不窮，判斷是否商業營銷手段的主要標準是該行為是否帶來直接或間接的收益。

三、網絡公開募捐必須強制性實施信息公 開

《基本管理規范》明確規定：“平臺應明確公開募捐活動信息發布的選擇標準、后續管理辦法，并要求慈善組織提供經民政部門備案的公開募捐活動的募捐方案，包括募捐目的、起止時間、接受捐贈方式、銀行賬戶、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余財產處理等信息；對未予提供的慈善組織，不應提供公開募捐信息發布服務。”如今人們常說監督一詞，其實，實施監督是必須具備條件的。隨著民間慈善力量的壯大，已經彌補了政府部門社會救助體系的不足，但是隨之而來的突出問題是，民眾無法對每一次的網絡募捐活動的真偽性進行鑒別，客觀上給了不法分子可乘之機。學術界和實務界對慈善募捐活動實行事前、事中、事后監管呼聲越來越高，《基本管理規范》的這一規定是應對社會需求的有力舉措。

目前，常見的問題之一是公開募捐活動的信息透明度不高。如果說“明明白白消費”是消費者基本權利的話，“明明白白捐贈”更是捐贈者基礎性、根本性權利。由于發起公開募捐的透明度不足，使得公眾無法知情，嚴重打擊了公眾捐贈的積極性，這已經是不爭的事實。《基本管理規范》規定：公開募捐活動的募捐方案，包括募捐目的、起止時間、接受捐贈方式、銀行賬戶、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余財產處理等信息必須公開，這樣的剛性規定是深得民心的。以上所列慈善活動的信息公開不涉及國家機密、商業秘密、個人隱私，如果有人以“涉密”為借口抵制信息公開，那么，對應的措施應該是“對未予提供的慈善組織，不應提供公開募捐信息發布服務”。

我國慈善事業發展必須走“透明化”的道路，在發展的過程中一定還會遇到種種阻力和困擾。首先要建立信息公開無一例外的準則，以“不全面公開信息，就不提供服務”的約束機制，推動信息公開的常態化。按照常理，辦任何事情都應當有始有終。發起公開募捐者在困難情境消失后，必須停止繼續募捐的行為。由于時間與空間分離等原因，患病者何時死亡、截至患者死亡已經收到捐款數量、實際耗費捐款數量、剩余捐款的處置等信息捐贈人是難以一一調查的。打破募捐活動中“信息不對稱”的唯一辦法就是強制性地實施信息公開。如果信息平臺違背“不全面公開信息，就不提供服務”的約束機制，平臺也要受到制裁。

《基本管理規范》在對信息公開做出規定時采用了“公開募捐活動的募捐方案，包括……等信息必須公開”的句式，這是非常正確的。隨著社會的發展，必須公開的信息項目還有增多的趨勢，規定非完全列舉的“等信息必須公開”，也為今后募捐信息公開的進一步強化鋪平了道路。