“買賣型擔保”之法律性質探析

伏海璇

華東政法大學，上海 200042

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“買賣型擔保”之法律性質探析

伏海璇*

華東政法大學，上海 200042

當事人針對同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款合同》，并以商品房買賣合同為借貸合同提供擔保，該種交易方式名為買賣，實為“擔保”。“買賣型擔保”不能被認定為讓與擔保，因擔保物的權利并未實際移轉，亦不能實現優先受償的擔保效力。“買賣型擔保”合同系屬諾成性約定，實質上為附條件的債的變更，不應將其混淆為代物清償合意或代物清償預約。

買賣型擔保；讓與擔保；代物清償；債的變更

債務人為獲得融資，與債權人就同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款合同》，并在《借款合同》中約定，債務人如到期不能償還債務，則須履行《商品房買賣合同》，交付房屋以抵頂借款，此類交易系“買賣型擔保”。對“買賣型擔保”之法律性質，學界眾說紛紜，司法實踐中的判決亦呈現出不同的解釋路徑。為明確“買賣型擔保”的法律性質，厘清其所產生的各項法律關系，確有必要從法教義學的角度，考察學界和實務中既存觀點的理論基礎，并對各種觀點進行辨析和探討。

一、“讓與擔保”定性之辨析

在“朱俊芳案”中，最高人民法院判決認為，《商品房買賣合同》與《借款協議》涉及同一筆款項，《商品房買賣合同》為《借款協議》提供擔保。但具體到案件事實，當事人并未就標的物設立抵押權，而僅約定，債務人在屆期不清償債務時，負有以標的物抵頂債務之義務，故此類擔保并不屬于法定的典型擔保。對此，楊立新教授求助于“讓與擔保”之定性，并提出“后讓與擔保”之概念。筆者認為，若承認“后讓與擔保”這一概念，那么所有權在先轉移的擔保也可以被稱為“先讓與擔保”。據此，“讓與擔保”實為“后讓與擔保”的上位概念。換言之，“后讓與擔保”法律關系之本質仍為“讓與擔保”。

筆者認為，“讓與擔保”這一界定值得商榷。首先，從概念出發，德國法僅以強調要點的方式概括讓與擔保的特征。我國臺灣地區則接受了德國關于信托的讓與擔保理論，將讓與擔保界定為所有權的轉讓、返還和就擔保標的物受清償的一種非典型擔保制度。我國大陸地區對于讓與擔保之界定，總體而言是對臺灣地區及德日之引用或改造而來。對于讓與擔保概念之界定雖各不相同，但都強調了讓與擔保的關鍵要件——擔保物權利之移轉。具體到買賣型擔保，當事人之間僅成立了一個以設立讓與擔保的合同，而標的物的權利卻并未移轉于債權人。擔保物權之設立須遵循“區分原則”，在設立擔保物權的合意之外尚需存在一個獨立的擔保物權設定行為。而買賣型擔保僅包含設立讓與擔保之合意，擔保物的權利卻并未移轉于債權人，不符合讓與擔保的構成要件。

其次，從效力層面出發，對內而言，讓與擔保的中心效力在于，讓與擔保權人在債務人不履行債務時，可以行使讓與擔保權以獲得優先受償；在擔保人陷入破產程序時，債權人對擔保物享有別除權；對外而言，在擔保人的一般債權人強制執行擔保物的場合，基于讓與擔保的“保護機能”和“經營維持機能”，根據具體的責任狀況，應當肯定債權人享有提起第三人異議之訴的權利，或保障債權人就擔保物優先受償的權利。

然而，基于買賣型擔保當事人所設立的讓與擔保的約定，在債務未到期之前，擔保物權利仍歸屬于債務人，即使債務人擅自處分擔保物，債權人只能向債務人主張違約責任，并無力干涉其處分。同時，買賣型擔保欠缺公示手段，設立擔保系當事人間的內部約定，無權對抗第三人。一旦債務人陷入破產程序，債權人僅具有普通債權人的地位，對擔保物并無優先受償權。在債務人的其他一般債權人強制執行擔保物的情況下，債權人無權提起第三人異議之訴或主張優先受償。據此，買賣型擔保并不具有讓與擔保的一般效力。綜之，將買賣型擔保認定為“讓與擔保”值得商榷。

二、代物清償界定之反思

(一)“代物清償合意”效力之爭

買賣型擔保合同又被稱為以物抵債協議，其約定債務人到期不履行債務須向債權人為他種給付以代原定給付，與代物清償發生相同的法律效果。“代物清償契約之成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付。”代物清償為要物契約已為臺灣地區學說和判例所一致認可，在德國和日本亦為通說。我國大陸地區學界也延續了“要物合同說”的觀點。司法實踐中，最高人民法院(2011)民提字第210號民事判決書裁判理由指出“代物清償是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件”，明確將代物清償定性為要物合同。

具體到以物抵債協議，當事人只是約定在債務人不履行到期債務他種給付代替原定給付，而該他種給付并未被現實履行。倘若借助代物清償合意來認定以物抵債協議的性質，問題即在于，單純的代物清償合意是否有效。

《德國民法典》第364條第1款規定：“債權人受領所負擔的給付以外的給付以替代履行的，債務關系消滅。”該規定未提及代物清償合意強調。通說未否定代物清償合意的效力，認為受領給付的過程當中同時發生代物清償合意，由此使代物清償合意與清償效果重疊。當今德國多數學說則不再將代物清償合意視為要物性合同，而認為，代物清償合意使債務人獲得以履行他種給付代替原定給付的替代權。若債務人不行使該替代權，其仍負有履行原給付的義務；若其行使替代權，在其履行他種給付之后，債務才得以清償。以上兩種觀點一致認為，即便達成代物清償合意，原有的債權債務內容也并未發生變更，只有在債務人實際履行他種給付之后，代物清償合意才能對債務人發生拘束力。

我國臺灣地區的判例則恪守代物清償之要物性，認為單純代物清償合意并未現實為他種給付，不發生效力。對此，陳自強認為，在契約自由原則下，只要成立契約之意思表示健全且契約內容不違法，就不應否定單純代物清償合意的效力。

筆者認為，基于鼓勵交易和保護債權人利益的現實需要，同時為了實現意思自治原則的功效，只要單純的代物清償合意不違背公序良俗和誠實信用、公平等基本原則，就應遵循契約自由之精神，肯定其效力。但因代物清償之本旨在于消滅原債權債務關系，故無論是基于代物清償要物性之理論建構，還是依“債務人單方替代權說”將代物清償合意從要物合同的范疇內抽離，只有在債務人實際履行他種給付后，代物清償合意才對債務人發生拘束力。

而依據以物抵債協議，他種給付雖未實際發生，但當事人已約定了他種給付的條件，并承諾在條件發生后實際履行。據此，以物抵債協議應屬諾成性約定，其對債務人之拘束力的發生時點應為約定達成之時，而不是在物之所有權轉移之后，這顯然與代物清償合意對債務人之拘束力的發生時點不符。鑒于此，不應將以物抵債協議混淆為代物清償合意。

(二)代物清償預約之審視

在代物清償協議達成之后履行之前，臺灣學者借鑒日本之判例，謂之為“代物清償預約”，并就其效力產生分歧。孫森焱認為應依據代物清償權之歸屬判定代物清償預約之效力。陳自強教授則認為，無論代物清償權之歸屬，代物清償預約均有拘束力，但特定情形下債權人負有清算義務。司法實務中亦有觀點將以物抵債約定界定為代物清償預約。

筆者認為，“代物清償預約”這一界定并不妥當。其一，“代物清償預約”產生的法律效果與以物抵債協議之本旨相違背。預約之效力主要體現在對當事人不履行預約在法律上可能發生的效果，權利人得訴請法院命契約人為訂立本約的意思表示。基于代物清償之要物性，訂立代物清償本約即意味著強制執行標的物以清償債務。而以物抵債協議約定債務人僅在不履行到期債務時才負有以標的物抵頂債務之義務。據此，代物清償預約之法律效果顯然有違以物抵債協議之本旨。其二，“代物清償預約”中雙重合意之疊加將簡單的法律關系復雜化，亦悖于實踐中的交易慣例。預約是約定將來訂立一定合同的合同。若采“代物清償預約”之定性，基于代物清償之要物性，法律關系可抽象為：代物清償預約—代物清償協議—給付的履行—債權債務關系消滅這一遞進鏈條。由此可見，“代物清償預約”蘊含著雙重合意，“代物清償合意”被包裹于預約合意之中，“預約”之引入為實現債務清償之法律效果增加了一步環節，這實則是對簡單問題的復雜化。具體到以物抵債之實踐，當事人通常也不會約定將來訂立以物抵債協議，而是先訂立以物抵債協議，再在以物抵債協議中具體約定履行他種給付的條件。由此可見，不宜將以物抵債協議界定為代物清償預約。

三、債的變更認定之探討

買賣型擔保合同系屬諾成性的約定，其內容可以概括為以下權利義務關系：①債務人如期履行還款義務(以下簡稱“義務A”)，債權債務關系消滅；②債務人到期不履行義務A，義務A消滅；債務人須將物之所有權轉移給債權人(以下簡稱“義務B”)，物之所有權轉移后，債權債務關系消滅。換言之，在債務人違約的條件成就時，義務A變為義務B。據此，筆者認為，可將買賣型擔保認定為附條件的債的變更，且該債的變更系屬處分行為。

首先，契約變更自由為契約自由原則之應有之意。債權契約自由之內涵囊括締約自由、相對人選擇自由、方式自由、內容自由和結束自由。因此，在合同成立之后，結束之前，當事人有權自行調整或變更合同標的、給付方式等事項。

其次，臺灣地區早有判例指出，僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，屬債之標的之變更，而非代物清償。臺灣地區民法學界對債的變更和債的更改做出明確區分，以他種給付代替原定給付，究為債的變更，還是債的更改？對此，陳自強教授指出，債務變更契約系指債權人和債務人變更原有債之關系之內容的契約。區別于債之更改，達成債務變更契約后，原有債之關系并不因此而廢止，而是仍然保持其同一性。債的更改，系成立新債務而消滅舊債務之契約，經濟上，新成立債之關系為原有債之關系之延續。由此可見，區分債的變更與債的更改的關鍵標準在于，原債務是否消滅或廢止。就買賣型擔保而言，探尋當事人間“義務A變為義務B”之約定的真意可得出，在債務人違約的條件成就后，義務A直接消失，義務B產生，義務B之關系為義務A之關系的延續。故買賣型擔保之構造，更接近于債的更改，而非債的變更。

但回歸至我國現行法，并無必要區分債的更改和債的變更，因債之標的之變化通常以變更協議的方式實現。我國《合同法》將合同界定為“設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，明確了變更協議的合同效力，且合同的變更在我國法上被限定為合同內容的變更。以雙方行為協議變更合同乃意思自治的體現，此時的變更協議屬于另外一個新的合同，適用合同成立和生效的規定。

依買賣型擔保當事人之真意，若債務人違約，義務A消滅，義務B產生。據此，買賣型擔保并不宜被認定為負擔行為范疇內的債務變更契約或變更協議。一來，債務變更契約或變更協議之認定不符合當事人之真意，因當事人約定原債務在條件成就后直接消滅，而并未約定須履行免除或廢止原債務的行為；二來，從學理角度出發，如上文所言，其在構造上應被認定為債的更改，而非債的變更。考慮到在我國現行法上并無必要區分債的變更和債的更改，故在此處可將買賣型擔保視為處分行為意義上的“債的變更”。換言之，一旦債務人違約的條件成就，義務A即變更為義務B，而非約定義務A變更為義務B。因債的變更以債務人違約為生效條件，故可將買賣型擔保視為處分行為意義上的附條件的債的變更。

四、結語

當事人采取“買賣型擔保”之法律構造，旨在以不動產所有權之移轉構建擔保效力。但從法教義學角度考察讓與擔保和代物清償的構成要件和效力，并不能對“買賣型擔保”的性質做出妥當界定。此時，基于清簡思維，分解其法律關系，將其認定為債的變更，既符合法教義學上的概念要件，亦能使事實上擔保效力的構建正當化。

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伏海璇(1996-)，女，江蘇淮安人，華東政法大學，2016級民商法學專業碩士研究生，研究方向：民商法。

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