反不正當競爭法一般條款用于網絡干擾案件的局限

趙 莎

西南科技大學，四川 綿陽 621000

反不正當競爭法一般條款用于網絡干擾案件的局限

趙 莎

西南科技大學，四川 綿陽 621000

隨著互聯網技術在我國的快速發展，網絡干擾糾紛大量出現，由于法律缺少對網絡干擾行為的具體規制條款，為解決大量出現的網絡干擾糾紛，各地法院均將目光投向《反不正當競爭法》一般條款。但由于網絡環境中的商業道德的多元性、滯后性等問題，使得一般條款在網絡競爭的適用中具有很大局限。為解決這一問題，可以從客觀市場效果方面進行認定，并且不以網絡環境中的商業道德作為認定的根本標準，同時，可考慮將反壟斷聯系進行認定。

網絡干擾；一般條款；商業道德

隨著互聯網技術在我國的快速發展，屏蔽他人視頻網站廣告、不合理的設置爬蟲協議、流量劫取等網絡干擾行為大量出現，嚴重影響了其他經營者的正常經營活動，破壞網絡市場經營秩序，引發諸多糾紛。由于我國《反不正當競爭法》(以下簡稱：反法)制定較早，缺少對網絡干擾等互聯網領域競爭行為的具體規制條款，為解決大量網絡干擾糾紛，各地法院均將目光投向《反不正當競爭法》一般條款。

一、關于一般條款的學說

事實上，我國在制定《反不正當競爭法》時，并沒有像一些發達國家一樣制定一個一般條款，因此，關于我國反法一般條款是否存在一直存在爭論，有“一般條款說”、“法定主義說”和“有限一般條款說”三種學說。

“一般條款說”認為我國反法所規制的不正當競爭行為，并不限于第2章所列明的11種具體行為，還應當包括反法第2條所規定的行為。“法定主義說”則與上述觀點相反，它認為所有的不正當競爭行為都由法律明確規定，法條中“違反本法規定”等表達，實際上限定了具體行為的適用范圍；并且，從法律條文的通常表述來看，確立一般條款，通常都會在具體規制行為后添加類似“其他不正當競爭行為”等表述，而我國反法并無此規定。“有限的一般條款說”認為，我國反法存在一般條款，但該條款只對司法機關適用，而行政機關進行行政行為時不可使用。目前，我國實踐普遍接受“有限一般條款說”的觀點。

二、根據一般條款認定網絡干擾行為的局限

由于一般條款具有較大不確定性，因此在適用上有嚴格的要求，實踐中，多從善良風俗、商業道德等角度去適用。最高人民法院在“海帶配額案”中作了進一步明確指出，我國反法意義上的誠實信用原則，主要以公認的商業道德的形式體現出來。①對于網絡干擾而言，應是指互聯網領域企業競爭所應遵從的網絡競爭道德。但其畢竟是倫理概念，受制于“道德”概念本身模糊性、主觀性及滯后性的影響，網絡競爭環境中的商業道德難以明確，難以承擔判斷網絡干擾行為的競爭性認定的重任。

(一)網絡環境中道德的多元性與競爭規律的普適性

競爭規律應具有普適性，換言之，其應在市場競爭中具有普遍適用性，如禁止壟斷即為任何市場主體從事市場競爭均應遵循的競爭規律。商業道德受制于道德概念內涵所限，其本身仍不可避免地具有多元性、模糊性之問題，尤其互聯網領域，由于發展迅速、成員復雜，更是難以產生能為廣大市場主體所普遍認可的道德標準。道德的多元性于司法而言即意味著缺乏統一的裁判標準，而裁判標準不能統一，從而導致相同情形的案件卻產生不同結果的問題也不難想見。

(二)網絡領域商業道德難以為互聯網競爭劃定界限

由于網絡技術發展突飛猛進，互聯網領域的行為模式、交易結構等都在不斷變化，同時，技術的發展突破了傳統世界的物理障礙，競爭更加容易發生。物理障礙的消失使得法律界限的作用更加突出，誠如無形財產無法從保護傳統有形財產的物理手段中獲得合理保護時，以保護無形財產為客體的知識產權法便應運而生，為無形財產的保護裁定了邊界。如前所述，一般條款的適用標準指引人們更多地從行為的道德性與否來進行評價，然道德具有模糊性，無法為網絡干擾行為的正當性準確地劃定邊界。

(三)道德的滯后性與網絡技術推陳出新之間的矛盾

一項道德往往需經漫長時間反復實踐驗證才能最終得以形成，商業道德同樣如此，道德形成的滯后性有違競爭所追求的創新性。現代市場企業之間競爭激烈，要想在競爭中獲得一席之地，整合資源、開發新產品、創造新模式成為企業經營者們的重要選擇，尤其是互聯網領域，技術的發展日新月異，無論是硬件還是軟件，產品更新換代之快常常叫人目不暇接。道德雖也在緩慢地改變，但其改變的速度顯然遠不如技術發展之迅速。網絡環境中技術飛速發展常常創造新的商業模式，然此時，新的商業道德尚未形成，如果仍將原來的商業道德作為評價新行為正當性的工具，這顯然不太合理。

三、對策及建議根據前面分析可知，一般條款用于網絡干擾行為的認定有較大局限，筆者認為，在使用一般條款判斷網絡干擾行為時，可從以下幾個方面去考慮：第一，判斷行為是否正當時，根據反法第2條第2款，即“損害其他經營者合法權益、擾亂社會經濟秩序”的角度去考察，將重點放在行為的客觀市場效果方面。第二，不以第2條第一款提到的商業道德，作為判斷行為正當性的根本標準。對于技術更新速度較快的互聯網領域，商業道德的形成尚需時日，在判斷網絡干擾行為是否正當時，可參考商業道德的要求，但不宜將它作為根本判斷標準。第三，判斷網絡干擾行為的正當性，更多地與反壟斷相聯系。網絡的規模效應、外部性等特點，使得網絡極易形成壟斷，如不解決網絡干擾行為的反壟斷定性，可能也難以認定其后續行為的競爭性。

[ 注 釋 ]

①最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書.

[1]鄭友德，伍春艷.論反不正當競爭法的一般條款[J].電子知識產權，2016(06).

[2]張平.<反不正當競爭法>的一般條款及其適用[J].法律適用，2013(03).

[3]蔣舸.<反不正當競爭法>的一般條款在互聯網領域的適用[J].電子知識產權，2014(10).

D

A

2095-4379-(2017)25-0190-02

趙莎(1989-)，女，漢族，四川三臺人，西南科技大學，2015級經濟法學專業碩士研究生，研究方向：市場秩序法。