未支付工程款權利歸屬的類型化探析
——以案外人執行異議之訴為視角

宋 誠

江蘇省淮安市中級人民法院，江蘇 淮安 223200

未支付工程款權利歸屬的類型化探析
——以案外人執行異議之訴為視角

宋 誠

江蘇省淮安市中級人民法院，江蘇 淮安 223200

建設工程領域程款案外人執行異議之訴在司法實務中常見，其基本審查要點即在于未支付工程款的權利歸屬。有的法院基于合同相對性認定屬于承包人，有的法院基于建設工程司法解釋認定屬于實際施工人，因此有必要根據不同情形對發包人的未支付工程款進行類型化分析。

未支付工程款權利歸屬；案外人執行異議之訴；類型化

一、引言

建設工程施工合同一方面往往涉及多個主體，包括發包人、承包人、施工人、轉包人、違法分包人、實際施工人等，另一方面合同效力相比普通合同認定更為復雜。這是因為近些年城市建筑市場的不斷發展，但市場運行卻很不規范，違法轉包分包、層層分包、掛靠、黑白合同等非正常情況大量存在，因此有必要根據不同情形對發包人的未支付工程款進行類型化分析。舉一簡單案例：甲公司(開發商)將某一建設工程發包給乙公司(承包人)，乙公司將該工程轉包給丙公司(次承包人)，丙公司將其中的部分工程分包給丁個人。丁因工程墊資向戊借款10萬元，因到期未歸還而進入執行程序，現法院向甲公司發出協助執行通知書，要求執行尚未支付的工程款，乙公司提出執行異議被駁回后，依法提起執行異議之訴。本案審查點即在于發包人尚未支付的工程款的權利歸屬。

二、施工人與實際施工人概念之區分

施工人概括了建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人，且一般是指有效建設工程合同的主體，不應包括轉包、違法分包合同的施工人。實際施工人指非法轉包、違法分包合同的承包人、掛靠人。

三、被執行人為施工人情形下未支付工程款的權利歸屬

假設丁被認定為施工人，也就是多重建設工程合同均合法有效，不存在違法情形，此時應嚴格遵守合同相對性，即戊只能申請執行丙公司尚未支付的工程款，而不能執行甲、乙公司工程款。這是因為合同相對性是合同之債的基礎。在發包人、承包人、施工人等多個主體之間，只要不存在違法情形，則各方仍應受各自合同的約束，不能突破合同的相對性。作為申請執行人的戊也僅能基于丁與丙公司的建設工程合同而代位執行。

四、被執行人為實際施工人情形下未支付工程款的權利歸屬

假設丁被認定為實際施工人，即丁有可能被認定為非法轉包人、違法分包人，亦或沒有資質或者超越資質的掛靠人。此時就要結合案件事實認定發包人是否與實際施工人建立起事實合同關系。具體到建設工程合同中則需要結合工程款的支付對象、方式、工程項目的管理等進行綜合判斷。

首先審查發包人與下一手轉包人、分包人的關系。在司法實踐中有的發包人與分包人、轉包人存在聯建法律關系。聯建的類型包括法人型聯建、合伙型聯建。[1]筆者認為無論存在何種聯建關系，基于利益共同體及事實合同關系的建立，申請執行人都可以執行任何一方的工程款。

其次，在實際施工人是掛靠人情形下，如果發包人是明知被掛靠人與掛靠人之間存在掛靠關系，但仍與掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同。此時，可以認為雙方都有向對方作出締結合同的意思表示，且掛靠人也從事了施工合同的簽訂、施工、簽證等行為，故可認定掛靠人與發包人間已形成事實上的權利義務關系，從而賦予第三人申請執行未支付工程款的權利。

最后非法轉包、違反分包等情形下，未支付工程價款的確定。工程款分為預付款、進度款、質保金，上述三種形態都屬于申請執行人可以協助執行的未支付工程款的范圍，但仍然要受到以下三個方面的限制：一是發包對實際施工人承擔的責任僅限于其欠付的工程款的范圍內，這里的“欠付工程款”應該是指發包人欠付轉包人或違法分包人的工程款，而不是指轉包人或違法分包人欠付實際施工人的工程款。[2]在司法實踐中，法院應該審查承包人對發包人享有的債權數額和實際施工人對承包人享有的債權數額，由發包人既在欠付工程款的范圍內又在兩個債權相應的范圍內給付。二是協助執行的工程價款需無爭議或經生效文書確認。三是發包人與總承辦人的合同仍是認定未支付工程價款相關標準的重要依據。這是因為雖然實際施工人與承包人之間的轉包或違法分包合同無效，但這并不會對承包人與發包人之間的合同效力帶來影響，該合同仍然是有效。即使合同無效，若工程質量驗收合格的，仍然可以參照合同的約定進行工程款的結算。

五、結語

合同相對性原則在整個合同法理論乃至私法理論中占據著十分重要的地位。作為有名合同的建設工程合同仍然應當堅持合同的相對性原則。建設工程司法解釋第26條從維護社會穩定，保護農民工工資的角度突破合同相對性賦予實際施工人向發包人主張工程款的權利，但這并不意味著尚未支付工程款的權利歸屬即屬于實際施工人。在發包人、承包人、轉包人、實際施工人等眾多主體之間，只要發包人沒有和實際施工人形成事實上的合同關系，就應當遵循合同的相對性。

[1]陳鳴.房地產項目聯合開發合同的若干問題[J].重慶工商大學學報(西部論壇)，2005(15).

[2]最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2004.

D

A

2095-4379-(2017)25-0167-01

宋誠，男，漢族，民商法學碩士，任職于江蘇省淮安市中級人民法院。