論國際私法中反致的選擇適用

姜詩云

江南大學，江蘇 無錫 214122

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論國際私法中反致的選擇適用

姜詩云

江南大學，江蘇 無錫 214122

國際私法發展幾百年以來，關于不同國家和地區法律之間的適用選擇的沖突一直都存在，反致制度也一直為理論和實踐所爭議。就目前而言，國際社會對反致的態度也并不明確，完全適用或完全排除適用的國家只占少數。那么到底在沖突規范的運用中，是否應該適用反致制度，如果適用，是否需要加以限制等等問題都需要結合實際進行思考，本文旨在分析反致制度的合理性以及缺陷，并針對性的提出相應的解決方法。

反致；司法公正；效率；主權

一、反致的概念及分類

反致也叫系屬的消極沖突，指某法律關系依法院地的沖突規范應當適用某個外國法，而根據該外國的沖突規范又應該適用法院地法或者其他第三國的法律。反致包括狹義的反致以及廣義的反致。著名的福果繼承案就是典型的狹義反致。本文中反致指的是廣義的反致即包括直接反致、間接反致以及轉致。由于雙重反致僅被極個別國家采用，因此在本文中不予展開論述。

二、反致適用的缺陷

(一)增加法律適用的不穩定性

法律是用來規范人行為方式的準則，而應當具有可預見性和明確性。但是反致的適用則會使法律的這一效果有所減損。公民在行為時基于對法律的信任，會首先了解行為會產生的法律后果，進而通過比較可能造成的損益來決定是否為。若普遍適用反致制度，那么當事人則會陷入迷茫不知所措中，因為要求當事人在作為前先查閱可能適用的其他法域的法律顯然是不現實的。如果當事人基于他所信任的法律而有所作為，卻因違反反致后適用的其他法律而受到懲罰，長此以往必將使得法律的權威受到動搖，而法律的明確性和可預見性也將得不到保障。

(二)加大法官的工作負擔

眾所周知，現實中法官的工作壓力十分之大，平均每日處理一宗案件，而反致的適用無疑將會給法官增添更多負擔。反致意味著在處理糾紛時，法官不僅要清楚本國的實體法及沖突規范，同時也要查明其他國家的沖突規范，必要時還需要研究是否有法律規避的行為或違背公共秩序的要求，而法官的精力時間都是有限的，要求法官既查明事實又查明本國法律的同時還要兼顧其他國家的法律適用無疑對法官的工作是一個極大的挑戰。

(三)有損于內國的司法主權

無論是直接反致還是間接反致或者轉致，都存在著援引其他國家的沖突規范，這就意味著在處理法律沖突的時內國將這一權利交由了其他國家，無疑是在一定程度上對內國司法主權的放棄，而在國家主權中司法主權又占據著十分重要的地位。因此若廣泛承認反致制度，則有損一國的司法主權，不利于樹立內國的法律權威。

三、反致制度的部分合理性

筆者認為，盡管反致制度存在許多缺陷，但是某些積極部分依舊值得肯定。首先，反致的適用利于充分發揮法官的自由裁量權。因為傳統上的法律規范的選擇規則是僵化的，導致法官自由裁量的空間較小，有時可能會出現實體不公正的情況。其次可以增加法律選擇的靈活性。由于沖突規范是根據連接點來選擇使用的，而連接點又是固定的，而反致的合理適用將會起到調節的作用，克服單一連接點所帶來的缺陷，尤其是在解決個案沖突時能夠盡量保證案件處理的公正合理。最后是有利于外國法律的完整性的保護。一國的法律當然的包括實體規范以及沖突規范，因此依照某個沖突規范的指引時，如果能夠兼顧兩種規范，則是對其他國家法律的尊重以及整體性的維護。

四、反致的適用規則

基于文章上述討論，反致制度的存在有缺陷，但也并不乏其合理性。因此在復雜的現實中不能一棍子打死，完全適用或完全排除適用，針對此，筆者有如下意見：

(一)規定反致適用范圍

在反致的適用問題上，應該明確適用范圍。在婚姻家庭、財產繼承等屬人法方面應規定可以適用反致制度。在這類問題上，法律更加注重維護當事人的利益，并且在此類問題上意思自治的成分更小，因此更加有賴于法律的調節。但是在合同領域則不同。合同訂立的特點即是當事人之間的意思自治與合意選擇，當事人在訂立合同時更多的是考慮所適用的實體法而非沖突規范，此外此類糾紛的解決適用意思自治原則和最密切聯系原則更符合當事人的利益追求和法律預想，無需通過反致來解決。侵權糾紛也應排除反致的適用。因為有更多靈活的方式供法官選擇，反致的適用沒有其必要性。

(二)擴大法官自由裁量權

反致的適用并不是將其作為一種強制性規定，而是一種補充原則。也就是說，法律有規定反致制度并不意味著在實際使用中就一定只能選擇該反致制度，適用其他國家的沖突規范，而是將其納為法官的自由裁量中，由法官來根據不同的案件事實情況，從最大限度地保證當事人的正當權益和司法公正的立場出發，來選擇是否有必要適用。當然，這要求法官具有公正的心以及良好的職業操守和道德信仰。

(三)限制指引次數

反致制度不合理性之一就在于可能會出現審判上惡性循環的乒乓球游戲，十分不利于準據法的確定以及維護法律的可預見性，因此筆者認為在適用反致制時必須對沖突規范的指引次數加以限制，應當明確規定在處理任意一個涉外案件時，沖突規范的指引應當限制在兩次以內，在指引兩次之后所適用的準據法必須得以確認，以這種強制性規定來有效避免審判無限拖沓的存在。

[1]王秀玲，武蘭芳.淺析國際私法中的反致制度[J].河北法學，2006.7.

[2]劉煉.關于國際私法中反致制度的幾點思考[J].當代法學，2003(10)：114-116.

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2095-4379-(2017)18-0249-01

姜詩云(1996-)，女，漢族，河南正陽人，江南大學，法學專業本科在讀。