關于進一步防范“商務用工”中法律風險的建議

彭超贏

（200240 上海交通大學 上海）

關于進一步防范“商務用工”中法律風險的建議

彭超贏

（200240 上海交通大學 上海）

隨著法律制度的進一步規范，對于企業采取商務承攬形式來規避勞務派遣相關責任的法律風險進一步提高，企業已無法簡單的通過單獨的承攬合同來實現其目的。本文旨在對商務用工模式的實踐操作、風險防范等問題做初步的剖析，以積極的態度來規范企業的商務用工模式。

假外包；法律后果；防范措施

在2014年3月1日施行的人社部22號文以及6月30日上海市人社局27號文，都作了“用工單位以承攬、外包等名義，按照勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照《勞務派遣暫行規定》處理”（即：如是，則視為勞務用工）的規定。這對我司下屬部分工廠已實施和正在推進的“商務用工”將有重要影響。為此，就其中存在的法律風險和可能采取的相應對策做初步的分析和建議，最大程度控制企業運營中的相關風險。

一、風險來自哪里

“22號文”和“27號文”中對怎樣理解“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者”（即俗稱“假外包”）一句沒有做具體的解釋，法學界在理解上也見仁見智。有人從合同法的角度，認為可以用合同的標的是“勞動的成果”還是“勞動的過程”來作為區分；有人從勞動關系的角度，以是否存在對勞動者、勞動過程進行直接管理來作為區分；甚至還有直接認為只要生產場地、設備仍在發包方的，就仍是勞務用工（如2013年的江蘇省勞動合同條例）。

我司近年來推進的“勞務用工轉商務用工”工作，是根據具體項目的不同特點和條件采取不同的形式，其中有些基本符合承攬、外包的特征，如購買零部件（全經銷）、將某道加工工序發包，由承攬方進行加工制作，以及保安保潔餐飲綠化后勤服務等；但也有些項目中還不同程度地存在著勞務用工的痕跡，如直接布置生產任務，直接給予獎罰、以至直接按原勞務用工方式結算費用等。這些現象很可能會被認為是“假外包”。

二、“假外包”將產生什么后果

如果現有的“商務用工”項目被認定為“假外包”，那么，根據《勞務派遣暫行規定》：該項目的工作崗位應符合“三性”（臨時性、替代性輔助性）要求；該項目中的人員計入勞務用工人數，比例不得超過所在單位全部從業人員的10%；該項目的人員應享有與所在單位員工“同工同酬同福利（三同）”待遇等，否則用工單位和派遣單位都將受到相應的處罰。這還只是“必然性”部分，“或然性”的還可能有工傷責任、簽訂無固定期限勞動合同以及勞動法規定用人單位應當承擔的其他義務。

其實，企業推行“勞務用工轉商務用工”的現實意義，就在于降低用工法律風險、應對限制勞務用工的有關規定。如果最終仍被認定為勞務用工，那么不僅付出的大量努力前功盡棄，還可能承擔經濟賠償等法律責任，且企業的公信力也將蒙受損失。

三、現有條件下的防范措施

（1）首先應盡可能避免被認定為“假外包”，根據目前法律法規尚無具體解釋，可以對勞務用工的痕跡做進一步“包裝”：

選擇一個恰當的“勞動成果”作為承攬外包項目的合同標的；

把按人頭加管理費的勞務用工結算方式（可以在總額不變的情況下），形式上改為按一定的工作或服務成果進行結算；

對承攬方生產進度、工藝、質量的管控以“現場監造”的名義；設備、場地、安全等以租賃責任的制形式；以承攬方人員進場作業約定實現對承攬方人員的管理等。

所謂“包裝”，即在形式上或名義上把直接管理方式“包裝”成間接管控方式，至少在形式上區別于勞務用工。具備條件的，可以由承攬方指定管理人員對其用工人員進行現場管理。

對承攬方人員應進行必要的基礎管理，包括長期備案管理承攬方提供的人員身份證復印件、體檢報告副本（涉及有毒有害特種作業崗位的，還應當提供經安保部認可的職業病醫院出具的職業病體檢報告復印件）、從業資質證書復印件、生效的勞動合同副本、生效的商業保險憑據，建立并長期維護人員管理的電子人員花名冊，包括但不限于：編號、姓名、年齡、用工性質、崗位、身份證號、手機號、入職時間、離職時間、勞動合同有效期限、工傷情況等字段。

（2）根據風險可能發生的概率，進行重點防御，制訂針對性預案。如：違反“用工比例”和“三性”是目前較普遍的現象，從“法不責眾”的角度，政府部門一般不會主動執法。但違反“三同”則因涉及勞動者個人利益，而且一旦成立，勞動者可要求從2008年起算補償差額（勞動報酬不受時效限制），所以勞動者就“三同”提起爭議的概率較大。

法學界對“同工同酬”的理解是“適用同一個薪酬體系”。為此人資部門可通過諸如在不同的工序上設置不同的崗位、對同一崗位進行技能分級等崗位細分的手段，進一步完善薪酬體系，形成勞動報酬的多層次差異，那么一旦爭議發生，可以據此抗辯對方的“三同”要求。

（3）分析執法力度，選擇避重就輕。如：對單位違反“三性”的處罰是每人5000至10000元。但是“三性”中的“輔助性”有較大空間，輔助性崗位是由單位設立的，而對單位違反設立程序的處罰則是“責令整改”。為此，有人專門設計了個規避措施：準備一份涵蓋全部商務用工所涉工種的“輔助性崗位”清單，但未進行民主程序和公示程序（這樣的清單自然是不便于走程序的），一旦遇到執法，可以解釋為“走程序尚未完成”，那么，執法部門將只能是“責令整改”……

綜上所述，脫胎于勞務用工的“商務用工”受現有條件和一些客觀原因的限制，其完善措施不可能一蹴而就，一些項目仍存在“假外包”的法律風險。但是利用法律法規可以容納的空間，企業還是可以且應當采取一些積極的防范措施。

彭超贏，上海交通大學15級研究生。