比較分析代孕中的法定親子關系的認定

孫兆珺

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073

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比較分析代孕中的法定親子關系的認定

孫兆珺

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073

代孕的出現給許多不孕不育家庭帶來了福音，但同時也造成了一定的社會倫理和法律上的問題，本文通過比較分析各國立法例，對我國代孕親子關系的認定提出見解，應當采用血緣說作為親子關系認定的一般原則，將子女最佳利益說作為特殊原則。

代孕；親子關系；比較分析

由于我國不孕不育的比例的提高，科學技術的發展，代孕為許多家庭繁衍后代帶來了希望，但也由此引發了倫理和法律上的問題，由于我國現行立法中對于代孕的的相關規制仍屬于空白階段，衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》也僅僅是限制了醫療機構和醫務人員，①本文通過比較各國立法對代孕親子關系的認定進行初步的探析。

一、代孕概述

“代孕”，是指女性懷著將剛出生的嬰兒給他人的意圖而懷孕的行為，按照子女與代孕母親是否有血緣關系可以分為基因型代孕和妊娠型代孕，基因型代孕，指由代理孕母提供卵子的代孕，妊娠型代孕指代理孕母不提供卵子，即代理孕母與代孕子女之間沒有血緣關系。由于基因型代孕會帶來更加嚴重的道德倫理及法律問題，[1]筆者對此種代孕持否認態度，本文僅就妊娠型代孕中的親子關系認定進行探討。

二、自然生殖情況下法定親子關系的認定

在自然生殖的方式中，自然血親子女身份認定公認的原則有三條，“誰分娩，誰為母”的原則，婚生子女推定原則和婚生子女的否定三個原則。擬制血親分為養子女和繼子女兩種。

而代孕對于傳統的親子關系的認定造成了沖擊，生育的過程不再是傳統的男女二人的參與，代理孕母與委托夫婦一方也不存在婚姻關系，因此傳統的親子關系原則的認定很難解決代孕子女的法定父母關系。

三、國外關于代孕中親屬關系認定的立法例

(一)英國

英國在《人類生殖與胚胎研究法》中規定了相關親子關系認定的規則，依據“誰分娩，誰為母”的原則，代理孕母為代孕子女法定上的母親，代理孕母的丈夫或者合法伴侶推定為代孕子女法定的父親，但是經過代理孕母及其丈夫或者合法伴侶的同意，可以通過親權命令轉移父母身份。[2]

(二)美國

美國各州對于代孕的態度并不統一，只有一部分州允許代孕，其中加利福尼亞州對于代孕的態度較為開放，加利福尼亞州確定代孕子女的法定親子關系的依據主要是當事人之間的合意。而著名的美國新澤西州M女嬰案在判決時則是依據子女利益最大化原則來進行判斷法定親子關系。[3]

(三)臺灣

我國臺灣地區的“人工生殖法”草案第31條規定委托父母為代孕子女的法定父母，在例外情況下可以提出否認之訴。[4]

(四)德國

德國是禁止代孕的國家之一，但是對于代孕子女的法定親子關系的確定，德國進行了相關的規定，德國民法典中認定孕母為孩子的母親，代孕子女的父親是代理孕母的丈夫。[5]

四、代孕親子關系認定的原則的總結與評析

總結各國立法例，仍舊是現行的四種原則即血緣說，分娩說，意思自治和子女利益最大化，血緣說認定為代孕子女提供卵子的人是法律上的母親，分娩說，認定誰分娩，誰為母，在自然生育下，分娩之母和血緣之母為一人，但是代孕卻將生物上的母親一分為二，因此，采用分娩說這一觀點，不再有其成立的在先基礎，而且有違代孕的初衷，對子女和代孕當事人都是不利的。意思自治，是指充分尊重當事人事前達成的協議，但是意思表示是容易發生變化的，發生糾紛時，司法上也難以認定雙方的意思表示。子女最佳利益說則要考慮到以子女的最佳利益作為認定的標準，按照確定誰為法定父母對子女的成長更加有利來確定法定親子關系，此種方法在司法實踐上的認定存在一定的困難，加重司法部門進行認定的負擔。

目前學界對于此四種觀點也有著較大的分歧，筆者認為基于我國是傳統的大陸法系國家，以及對社會倫理道德的維護，和司法實踐的考量，可以借鑒我國臺灣代孕立法的歷程，應當采用血緣說作為認定親子關系的主要基本原則，如果可以證明代孕子女的遺傳基因不是來自委托父母雙方，則可以依照子女利益最大化根據具體的個案認定代孕子女的親子關系。

[ 注 釋 ]

①衛生部頒布的<人類輔助生殖技術管理辦法>第三條“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎.醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術.”

[1]張燕玲.論人工生殖子女父母身份之認定[J].法學論壇，2005，20(5).

[2]潘榮華，楊芳.英國“代孕”合法化二十年歷史回顧[J].醫學與哲學(人文社會醫學版)，2006，27(11).

[3]余提.各國代孕法律之比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：82-86.

[4]劉浩.對臺灣地區代孕立法規制的考察[D].湘潭大學，2014.

[5]余提.各國代孕法律之比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：29-31.

D923.9；D

A

2095-4379-(2017)17-0247-01

孫兆珺(1995-)，女，漢族，河北邯鄲人，中南財經政法大學法學院，法學專業本科在讀。