論我國建立臨時仲裁制度的時機選擇

朱 珠

南京工業大學，江蘇 南京 211816

論我國建立臨時仲裁制度的時機選擇

朱 珠

南京工業大學，江蘇 南京 211816

臨時仲裁制度由于其高度的靈活性和賦予當事人充分的意思自治的權利，已為許多國家認可接受。隨著《橫琴自由貿易區臨時仲裁規則》的問世，加大步伐快速引入臨時仲裁制度的觀點占據著主流地位。本文通過歸納分析目前學界比較盛行的引入臨時仲裁的主流論點并指出其存在的問題，提出目前我國引入臨時仲裁的時機并不成熟的觀點。

臨時仲裁；利弊分析；時機選擇

一、臨時仲裁制度的溯源與發展

仲裁是解決民商事糾紛的一種較為理想的方式，因其程序靈活、快捷等特點，在商事糾紛解決中日益受到爭議主體的青睞。臨時仲裁作為仲裁的一種表現形式，受到國際或區域性公約的重視，但是我國長期以來只有機構仲裁一種仲裁模式，臨時仲裁在我國難覓蹤影。

二、中國是否全面建立臨時仲裁制度的總體思考

對于中國是否建立臨時仲裁制度，筆者的答案是肯定的。基于我國目前對臨時仲裁的官方做法來看，其實質上已經在通過立法逐漸突破長期以來我國只有機構仲裁的現狀，試圖用立法先行的做法引領在我國建立臨時仲裁制度。一批學者認為目前將臨時仲裁制度引入我國國內的時機并不成熟，我國尚不具備臨時仲裁制度的土壤。雖說《橫琴自由貿易區臨時仲裁規則》已經問世，I自貿區已經建立了臨時仲裁制度，但是國內是否要馬不停蹄的復制自貿區的做法，需要結合內地的大環境來綜合考量。全面建立臨時仲裁制度的時機并不成熟，不可盲目跟風。

(一)中國是否全面建立臨時仲裁制度的理論思考

1994年仲裁法問世之后，學界不乏對仲裁制度的探討。其中，對臨時仲裁制度的探討的文章層出不窮。有的學者認為，我國加入1958年《紐約公約》中所指的外國仲裁裁決以及我國與一些國家締結的雙邊司法協助協定中所指的仲裁裁決有臨時仲裁裁決與機構仲裁裁決兩種仲裁形式。在符合該公約或協定的條件下，當事人到我國內地申請承認和執行在該地區或國家依臨時仲裁作出的裁決，我國法院應予執行，否則就違反了條約義務，相反，若將這樣一份裁決拿到我國申請仲裁往往會被拒絕承認與執行，因此，有些學者認為這種情況客觀上形成了作為公約或協定締結國的我國與承認執行臨時仲裁協議的他國之間的不對等。因此，當下迫切需要將臨時仲裁制度全面引入。還有一批支持將臨時仲裁制度迅速植入我國仲裁領域的學者則認為“臨時仲裁有利于仲裁事業的發展，對于促進海事仲裁事業的發展有著不可忽視的作用。當然，支持將臨時仲裁迅速引入我國仲裁領域的理由還有很多，但是以上三個方面是大多數學者文中集中進行探討的，也是筆者覺得比較有研究意義的幾個主要理由，因此，下文筆者將針對以上三個理由逐一探討。

1.違反對等原則

上文提及，一些學者認為為了與西方國家在仲裁市場上擁有對等的地位，我國應該全面建立臨時仲裁制度。筆者認為這種理由并不充分。首先，“對等地位”來源于訴訟法上的“對等原則”，其實為了保障本國國民而給予外國國民的一種訴訟權利上的限制。并不存在對等之說。筆者認為，一個國家是否采用臨時仲裁，是由這個國家的立法機關根據本國國情做出的選擇，并不能因為害怕“不公平”就大力引入此種制度，更不能將其作為在我國建立臨時仲裁必要性的依據。

2.阻礙仲裁事業的發展

基于目前國內海事仲裁案件數量過低，一些學者將其原因歸結于是臨時仲裁的缺位，筆者認為這個理由有些站不住腳。首先，筆者認為我國仲裁類案件數量低并不是因為沒有臨時仲裁，而是仲裁制度并不及諸如英國等西方國家的發達。其次，仲裁領域如英國、瑞典等國家在仲裁領域獨占鰲頭，其建立了完善的海商制度。因此，筆者認為，即便臨時仲裁制度有著諸多優越性，但是我國沒有臨時仲裁與我國仲裁事業不發達之間并不具備緊密的因果關系。

3.效率問題

對于效率層面的探討，學者們認為臨時仲裁的靈活性必然使其在效率方面略勝機構仲裁一籌，然而筆者認為此結論還值得推敲。一方面，為了便利當事人，機構仲裁會在其仲裁規則內指引仲裁庭快速解決案件。另一方面，臨時仲裁基于靈活性的高效率的范圍是有限的。首先，臨時仲裁是在充分尊重當事人意思自治的產物，意思自治在充分保障人權方面是值得肯定的，但是換個角度，在程序上就會存在隱患。因此，筆者認為以效率來作為當下在我國建立臨時仲裁制度的理由還有進一步思考的空間。

(二)相關立法的梳理及評述

1.《仲裁法》及《仲裁法司法解釋》對臨時仲裁的間接排除

我國《仲裁法》從1994年頒布至今，已20余載，并沒有臨時仲裁的直接規定。但是從《仲裁法》及《仲裁法司法解釋》內容來看，我國立法實質上間接排除了對臨時仲裁的適用。《仲裁法》第16條①與第18條②從實質上上否認了臨時仲裁制度的合法性，明確將我國的仲裁形式定性為是機構仲裁。但也并沒有直接排除臨時仲裁在我國建立的可能性。隨著我國商事仲裁的發展，自貿區立法的出臺，筆者呼吁對《仲裁法》進行修訂，順應國際趨勢、服務我國經濟發展、促進司法進步。

2.我國根據《紐約公約》等多邊協定對臨時仲裁的承認與執行

與國內仲裁立法矛盾的是，我國在與多國簽訂的雙邊協定中都承認了臨時仲裁制度的存在。我國和荷蘭兩國之間均承認臨時仲裁。值得一提的是，我國于1987年正式加入《紐約公約》，根據公約我國必須承認和執行外國仲裁員通過臨時仲裁的方式作出的裁決。可以看出，一方面我國基于《紐約公約》等雙邊協定對外承認和執行通過臨時仲裁所作出的裁決，另一方面又根據《仲裁法》及有關司法解釋的規定間接否認臨時仲裁在我國適用的合法性。這種方式無疑會導致我國和國際仲裁立法的斷裂，進一步造成我國與國際商事發展的隔閡。

三、臨時仲裁制度在國內的實踐——探索

國內案例中，僅存一起尚有爭議的承認國內臨時仲裁的案例。本案發生在1998年，雙方主體分別是中國外運北京公司大連分公司與海南東大海洋運輸公司。糾紛產生后，雙方當事人選擇大連海事大學的胡正良教授處理此案，胡正良教授憑借豐富的專業知識以臨時仲裁的方式做出了裁決。但是，最終考慮到《仲裁法》不承認臨時仲裁的現實，胡正良教授在意見書中稱自己進行的是“調解”，巧妙的使本案件得到圓滿解決。基于此，不少學者認為本案并不能算得上是真正意義的臨時仲裁。但一些學者認為本案本質上已具備了臨時仲裁的特征，因此被認為是中國臨時仲裁第一案。

針對本案，筆者認為其性質有待商榷，從上文的闡述可以窺見，胡正良教授在處理本案的過程中并不是那么“理直氣壯”。他在意見書中稱這是一份調解，從而得到承認執行。同時基于目前我國市場秩序有些混亂，并不具備這樣的大環境供臨時仲裁在我國生存的土壤。較早地確立臨時仲裁制度必然對機構仲裁造成沖擊，從而不利于我國仲裁市場的穩定。因此，筆者認為目前是否在我國全面建立臨時仲裁制度應該立足于我國國情，分析國內現狀。不可盲目下定論。

[注釋]

①<仲裁法>第16條規定：“一項有效的仲裁協議必須包括：(1)請求仲裁的意思表示；(2)仲裁事項；(3)選定的仲裁委員會.

②<仲裁法>第18條規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效.”

[1]白明明.我國臨時仲裁制度的構建[D].河南大學，2016.

[2]吳濤.中國法下構建海事臨時仲裁制度的問題研究[D].華東政法大學，2016.

[3]夏穎.論我國臨時仲裁制度的建立[D].吉林大學，2016.

[4]賴震平.我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿區的試構建為視角[J].河北法學，2015，33(02)：156-165.

[5]郁靜嫻.論國際商事仲裁中臨時仲裁制度在中國的建立[D].華東政法大學，2014.

[6]于秀.我國設立海事臨時仲裁制度研究[D].大連海事大學，2013.

[7]周力維.論臨時仲裁制度在中國的構建[D].華東政法大學，2013.

[8]林小雅.我國涉外商事臨時仲裁制度構建研究[D].西南政法大學，2013.

D925.7

A

2095-4379-(2017)36-0173-02

朱珠，南京工業大學，研究方向：國際私法。