外觀設計的本質回歸和立法展望
——以圖形用戶界面為考察對象

黃細江

外觀設計的本質回歸和立法展望
——以圖形用戶界面為考察對象

黃細江

外觀設計作為一種新設計，同作品一樣，屬于表達，而非技術方案。外觀設計的專利權保護模式有其特殊的歷史背景，不符合外觀設計的本質特征，導致外觀設計在專利法中處于十分尷尬的地位。圖形用戶界面同樣作為一種表達，與外觀設計具有本質的契合性，圖形用戶界面的外觀設計保護將外觀設計保護制度引入一個嶄新的互聯網世界，圖形用戶界面將不再依附產品可獲得局部外觀設計專有權的保護。

外觀設計 圖形用戶界面 專利法

用戶界面（User Interface）是電子產品的軟硬件系統與用戶或使用者之間進行數據傳遞和操控交互的橋梁和中介，又稱人機交互界面、使用者界面。最初的用戶界面產生于計算機領域，主要是命令符用戶界面，這種界面的弊端在于不支持鼠標操作，只能由鍵盤傳輸指令，計算機接收到指令后，才予以執行。①吳婷：《圖形用戶界面外觀設計專利法律保護研究》，中南大學2013年碩士學位論文，第5頁。命令符用戶界面專業性太強，很難被理解和執行。隨著信息技術的發展，為了更加直觀、簡易地操作，以圖形圖像為媒介的用戶界面代替了命令符用戶界面。當用戶界面大量用圖形圖像來展現時，在電子屏幕上使用圖形圖像方式顯示的系統與用戶的操作接口就叫做圖形用戶界面（Graphical User Interface,GUI）②陳沛：《電子產品圖形用戶界面知識產權法律保護》，中國社會科學院研究生院2013年碩士學位論文，第4頁。。在過去，圖形用戶界面一般以著作權進行保護，或者通過商標權、技術專利等方式進行補充保護。但是，這些保護方式權利基礎不穩定，敗訴風險太大，圖形用戶界面創造者不得不尋求新的保護方式。因產業利益的需求和實踐的不斷發展，圖形用戶界面外觀設計的法律保護成為一種較為適宜而且在全球范圍內不斷被應用的保護方式，我國也于2014年修改《專利審查指南》，對圖形用戶界面授予外觀設計專利權。只不過，外觀設計是一種邊緣客體，極具特殊性，它與作品、發明專利、實用新型專利存在交叉，在知識產權保護史上一直備受冷眼，成為“拖油瓶”而不受重視。這種現象直接導致人們對外觀設計的認識不夠深刻或者產生誤解，影響立法和司法實踐，扭曲的外觀設計理論使圖形用戶界面的外觀設計保護并不充分，無法滿足產業的需求。本文追溯外觀設計立法史，立足于外觀設計的本質回歸，正視目前外觀設計專利立法的弊端，以圖形用戶界面作為考察對象，解析圖形用戶界面外觀設計保護的特殊性，展望外觀設計未來的立法趨勢。

一、外觀設計本質的矯正

當原始人笨拙地用石塊互相砍削，試著找到一塊合用的石器作為工具時，設計便產生了。這種出于實用的、功利性目的的選材和加工是設計的原點。③參見應振芳著：《外觀設計研究》，知識產權出版社2008年版，第3頁。原始工具受當時的自然環境、社會條件及人力智力所限，其設計僅有實用的目的。隨著生產力水平的提高，分工和等級觀念的出現，設計中抽離出部分專為特定等級服務的純粹藝術，設計除了實用目的，還有藝術性。在手工業時代，以農業與手工業的大分工為起點至工業革命為終點的這一歷史時期，工匠和設計師是一體的，設計與制造并沒有分離。即使有的設計更多傾向于“版權”上的藝術作品，受“形式追隨功能”的影響，哪怕進入大工業制造時代，外觀設計仍以實用目的為根本，明確功能第一，形式第二。但是，時至今日，現代設計受后現代主義的影響，形式超越功能，設計不再僅僅為生產服務，還能創造需求，滿足使用者和消費者的其他追求。設計是一個歷史概念，其內涵隨所處時代的經濟、技術和社會條件變化而變化，又因人們不同的主觀認識和評價，設計的內涵不斷豐富、發展。設計本身是第一性的，外觀設計的法律規范是第二性的，在外觀設計概念法律化的過程中，外觀設計的內涵因社會、經濟、技術等因素的變化而不斷變化。從設計到工業設計，這個過程肢解了設計并將結構設計等予以排除，這是限縮“設計”范圍的第一步。從工業設計到外觀設計，這個過程再一次的限縮或排除了設計的技術要素，完成了肢解設計的第二步。通過肢解的方式，外觀設計的法律規范對象不斷變化，設計逐漸排除內部結構、技術要素，留存可以保護的裝飾性要素。就設計的歷史演變來看，外觀設計是一個動態的過程，經由設計、工業設計、外觀設計的變化，每一次的概念限縮，無不在剝離實用性或技術性要素，意欲留存外觀的裝飾性特征。

外觀設計從一開始就具有藝術性和實用性的雙重特性，而這種實用性與技術專利的實用性完全不同，技術專利的實用目的在于實現技術效果，外觀設計的實用性意在通過產品的外觀設計引起的美感從而激發消費者的購買欲望。④參見李揚著：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第618頁。外觀設計所獲保護的原因并非實用的技術效果，而是因藝術性的裝飾特征所能帶來的適銷性。外觀設計意欲保護的只是其藝術性的裝飾特征，如《TRIPS協議》第25條規定，外觀設計的保護不擴展至本質上取決技術或功能因素的外觀設計。在Gorham v. White案⑤Gorham Company v. White. 81 U. S. 511 (1871).中，Mr. Justice Stong認為：國會立法對外觀設計給予專利權，很明顯就是為了鼓勵裝飾藝術；他們專注的不是裝飾外觀的技術實用性，也不是抽象的印象、圖案，而是產品所呈現的外觀裝飾性特征。1474年，威尼斯制定了第一部專利保護的法律，其專利法保護針對的是特定技術，而非外觀設計。專利主要是發明或者實用新型，以技術方案來表現，是人類利用科學方法或者規律，為解決技術問題或者實現某種技術效果而進行的一種智力創造。專利屬于“思想”，外觀設計是一種由結構、圖案、色彩構成的新的設計方案，不為解決技術問題或者實現技術效果，并非“思想”，只是一種裝飾性的版權表達。

就外觀設計的構成要素來看，外觀設計由形狀、圖案、色彩要素組成，而形狀、圖案、色彩所組成的要素，實質是裝飾特征的表現形式。裝飾特征的外觀可以使消費者對外觀設計的產品產生興趣，吸引其關注并購買產品。這種吸引作用以外觀設計通過引起人內心共鳴、情感體驗等方式獲得。美學作為生存的智慧和哲學思考，⑥參見周憲著：《美學是什么》，北京大學出版社2008年版，第27頁。是引起人內心情緒變化的一種方式。形狀、圖案、色彩作為美學的形式，以一種具體的方式來表現外觀設計內在抽象的思想。美學設計是形狀、圖案和色彩的上位概念，形狀、圖案、色彩只是美學設計表達的工具或手法。美學的概念和內容，可能基于其自身范疇的變化而變化，但形狀、圖案、色彩作為形式的外在構成要素，是人內心思想的外在表現，是客觀的、具體的。所以，外觀設計的外觀特征一般就是以美學表達來展現，以個性彰顯的客觀形式引起人心理的變化，使人產生對產品的興趣和關注。⑦美學從積極、樂觀的美學轉向藝術，作為著作權法律規范的美學已經趨向于一種個性的藝術，并不當然局限于傳統的美學范疇。一項外觀設計的核心要素是形狀、圖案和色彩，這些要素所體現的是一種美學設計，而非功能性或技術性的考慮。⑧參見崔國斌著：《專利法：原理與案例》，法律出版社2016年版，第898頁。世界知識產權組織對外觀設計進行定義，認為外觀設計是對于產品裝飾性及美學上的設計，其他二維或三維空間的組合特征僅為這種美學設計的表現形式。

英國從外觀設計產生之初以“外觀設計著作權”的方式來進行保護，這種外觀設計的保護類似于版權法保護。按照李小武教授的觀點，根據《伯爾尼公約》的規定，就定義而言，實用藝術作品和外觀設計在客體上就基本相同。⑨參見李小武：《回到外觀設計保護制度的起點——從GUI的保護談起》，載《清華法學》2012年第5期。外觀設計的表現形式同實用藝術作品一樣，都是思想的表達。形狀、圖案、色彩是表達的工具，這三者均同時是作品的要素，而作品又是表達的下位概念，與作品一樣，外觀設計也一定處于“思想—表達”的關系結構之中。就本質而言，外觀設計不考慮技術的實用目的，它所解決的不是技術問題，而是美學上的問題，⑩參見劉春田著：《知識產權法》，法律出版社2003年版，第162頁。這種美學的價值與功能增加或效率提高沒有必然聯系，要在藝術性和實用性之間劃出清晰的界限的嘗試也是徒勞的，[11]參見鄭成思著：《WTO知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第99頁。歷史證明也是失敗的。[12]Michael Risch, Functionality and Graphical User Interface Design Patents, 17 Stan. Tech. L. Rev. 53, 2013, p.55.在市場經濟語境下，外觀設計、作品、發明等信息均體現了市場利益，市場利益和產業驅動恰恰是外觀設計、作品及其法律制度不斷變革、發展的重要原因和推動力。[13]參見黃細江：《錄音制品法定許可制度的困境與出路》，載《知識產權》2015年第11期。科學技術的發展，很早已經使文化領域與工商領域發生交叉，兩個領域的界限逐漸模糊，兩個領域中不同的精神創作成果必然發生交叉，工業版權的出現就是對商業標準判斷、文化及工商領域劃分的有力回擊。有的國家已經直接把版權保護的實用藝術品與工業品外觀設計視同一律的。[14]參見鄭成思著：《版權法》，中國人民大學出版社2009年版，第73頁所以，不能以商業標準對外觀設計、作品、發明進行簡單區分，將外觀設計完全區別于作品，否定其表達性。我們應當正視外觀設計客觀的自然屬性，其本質作為一種個性表達，同屬版權“作品”的范疇。將外觀設計列入“思想”的法律邏輯，以專利法對其進行保護，都是浪漫主義者的“失誤”，與外觀設計本質和法律邏輯相悖。

二、外觀設計在專利法中的尷尬處境

根據《TRIPS協議》第25條的規定，對外觀設計進行法律保護可以由成員國自行選擇外觀設計法或者著作權法進行保護，唯獨沒有規定專利法的選擇。締約者其實已經注意到外觀設計的特殊性，并不適于以技術方案為核心的專利法來進行保護。外觀設計被納入專利范疇并沒有經過系統和嚴謹的論證，只是源自政策性的力量和宏觀立法思想的方向。[15]參見馬云鵬著：《外觀設計法律保護模式研究》，知識產權出版社2016年版，第51頁。外觀設計與技術專利在本質、授權標準、侵權判斷等方面存在差異，這種差異隨著兩者客體的增加和技術的發展而不斷被放大。歷史的選擇確屬無奈，但隨著理論研究的深入和實踐的發展，外觀設計納入專利法保護的“不適”被逐漸放大。外觀設計的專利法保護模式，導致外觀設計容易被人忽略，發展中的技術專利的理論體系會不恰當地影響外觀設計的法律保護。[16]Janice M. Mueller and Daniel Harris Brean, Overcoming the“Impossible Issue”of Nonobviousness in Design Patents, 99 Ky. L. J. 419,2010, pp.419-554.這不僅導致彼此相關理論無法形成體系，而且使兩個理論體系的差距越來越大，外觀設計在專利法中處于十分尷尬的處境。

首先，就本質而言，外觀設計的客體是一種裝飾性設計，是對形狀、圖形、色彩等要素的表達；而專利的客體是一種技術方案，是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合。前者是形式，而非思想；后者是一種思想。前者給人帶來一種心理的認知或感受，后者主要注重技術的實用價值，[17]郭禾：《外觀設計與專利法的分野》，載《知識產權》2015年第4期。兩者的法律性質完全不同。

其次，與發明或實用新型專利的技術方案相比，外觀設計的授權標準、侵權判斷與之完全不同。外觀設計除新穎性和實用性之外，還要求具有裝飾性和非沖突性。即使將《專利法》第23條第2款新修改的“明顯區別”理解為“創造性”，其含義與《專利法》第22條規定的發明和實用新型的創造性也完全不相同。技術專利要求具有“實質特點和顯著進步”，其判斷主體是本領域的普通技術人員，判斷對象是技術方案及其組合；而外觀設計要求具有“明顯區別”，判斷主體是擬制的一般消費者，判斷對象是設計特征及其組合。對于侵權判斷而言，外觀設計與發明、實用新型在侵權判斷思路、方法和標準上各不相同，外觀設計的侵權判斷主體是消費者，采用“整體觀察、綜合判斷”的方法；技術專利的侵權判斷主體是本領域內普通技術人員，采用“全面覆蓋原則、等同原則”等判斷方法。在同一部法律中混雜著兩種完全不同的思路和侵權判斷，不利于法律的規范化。

再次，在完成智力創造的過程中，技術的發明人與外觀設計的設計師各自的創造行為模式和遵循的理念完全不同，基于這種差異致使各自對法律保護的期待或取向不同。而且，各自面向的市場環境和市場價值體現方式也完全不同。若要在一部專利法中同時滿足以科學為基礎的技術創造和以藝術為主題的美感創造的不同需求，其結果定是各自互相妥協。[18]中國人民大學知識產權教學與研究中心、中國人民大學知識產權學院編：《中國知識產權發展報告》，清華大學出版社2016年版，第28頁。意欲統一性質完全不同的客體，其結果往往是不僅無法進行科學的概括統一，反而總結的規律都會給不同客體帶來制度的違和感。

最后，以專利法保護外觀設計，外觀設計往往受到忽視，而專利法的相關制度往往影響外觀設計的法律保護，得出不符合外觀設計本質的結論，引發司法裁判的矛盾，有損司法權威，社會效果差。例如，技術專利的創造性被錯誤地理解為外觀設計的實質要件，而技術專利創造性判斷的主體標準與外觀設計“創造性”判斷的主體標準完全不同。技術專利的侵權判斷的主體標準影響了外觀設計的侵權判斷的主體標準，致使外觀設計侵權判斷的主體標準存在設計人員或普通消費者之爭。技術方案對技術特征清單式列舉的比對方式影響外觀設計的整體觀察，出現“新穎性測試法”與“普通者觀察法”之爭和沖突判決。外觀設計作為消費者觀察的整體視覺效果特征，普通消費者是其判斷主體，普通觀察者法是其判斷方法，但專利法保護模式所形成的慣性思維，容易把外觀設計的判斷引入“歧途”，造成司法裁判不統一，給司法實踐增添不必要的麻煩，最終影響司法權威。

圖形用戶界面是新興事物，圖形用戶界面外觀設計的保護方式將外觀設計引入一個嶄新的互聯網世界，圖形用戶界面外觀設計保護制度有待理論的探討和立法的論證。外觀設計在專利法中的不協調性不僅掣肘外觀設計自身理論體系的發展，而且影響圖形用戶界面的外觀設計保護制度的建立和完善。

三、圖形用戶界面外觀設計專利權保護的困境與突圍

圖形用戶界面是一個新興事物，在現行專利法的語境下，圖形用戶界面的外觀設計保護若通過專利權來實現，與外觀設計本身存在的尷尬處境一樣，圖形用戶界面的外觀設計專利權保護與其客觀本質存在天然的沖突性。

（一）圖形用戶界面與技術專利的客觀沖突性及應對

與外觀設計運用的表達方式一樣，圖形用戶界面使用形狀、圖案、色彩裝飾產品的外觀。圖形用戶界面以形狀、圖案、色彩為組成要素，不是一種技術方案，不為解決技術問題，也沒有任何技術的效果，它僅僅只是一種個性表達和彰顯符號，起裝飾作用。圖形用戶界面設計的目的是為了使人機交互更加簡便，從而更好地服務于人，該目的通過裝飾特征來實現，而非實用技術或者功能要素。界面的圖像顯示由點、線、面、色彩組合構成，形成以形狀、圖案、色彩為主的裝飾特征。形狀是由點、線、面移動變化而呈現的三維外表，產品與對產品的形狀設計不同，前者是設計的依附載體，后者是三維外表構成的裝飾特征。物理世界中，產品及產品的形狀設計往往合二為一，對產品的比對實質上只是對產品形狀的整體視覺印象進行觀察的一個步驟，產品并非外觀設計授權或者侵權的前提條件。隨著光感技術、投影技術的不斷發展，以虛擬三維形狀呈現的圖形用戶界面越來越多，如投影鍵盤、虛擬鼠標的三維圖形用戶界面，它們都以虛擬三維形狀實現人機交互，發揮著裝飾外觀的作用，此時產品與“產品”的形狀是分離的。產品依舊是物理產品，但是圖形用戶界面的“產品”形狀僅僅只是虛擬的三維形狀。圖案是在一定形狀表面的線條排列和組合或由色彩組合形成的圖形。電子產品上圖形用戶界面主要以線條排列組合形式呈現，圖形和色彩成為圖形用戶界面的主要表現形式。電子產品的圖形用戶界面設計在計算機技術的支持下，比實體產品的圖案、色彩更容易控制。有的圖案、色彩在屏性媒介中不受實體產品的限制，可以被大膽地運用，使裝飾效果更佳。

由形、意、色構成的圖形用戶界面，能形成多種視覺刺激，傳遞大量的信息。能夠形成視覺刺激的圖形用戶界面與外觀設計形狀、圖案、色彩的表達一樣，展示和體現了一定的個性，能夠發揮裝飾性的作用，吸引消費者的關注和興趣。每一個構成要素本身，有其本身的藝術意指，如綠色代表青春、生命，紅色代表熱情、興奮。來源于生活的這些要素經過修飾改變，給人帶來不同的視覺體驗，其過程和結果就是一種個性的張揚。哪怕這種改變只是情境的變化，無所謂美感，某種程度上也是原創的、個性的。畢竟，不同形狀、圖案、色彩的構成及布局可以模仿、再現自然界或者現存的事物，再創造新的概念，從而獲得全新的意指。這些要素的構成除了美學的表達外，還有能夠產生吸引力的非美學表達。圖形用戶界面表達不僅僅是審美選擇，更是建立在對用戶和認知原則的了解上。[19]參見［美］Alan Cooper、Robert Reimann、 David Cronin、 Christopher Noessel、 Jason Ccizmadi、 Doug LeMoine著：《交互設計精髓》，倪衛國等譯，電子工業出版社2015年版，第9頁。該表達的過程有智力勞動的投入，既裝飾了外觀，又彰顯了個性。而這種彰顯個性的智力勞動過程恰是“思想”的表達，也是外觀設計可獲知識產權保護的根源。圖形用戶界面設計絕不是一種技術方案，不為解決技術問題，也不為實現技術效果。它直接的表現形式是照片或者圖片，只有通過可視化的照片或者圖片才可以完整地展現它的個性，據此人類通過整體視覺效果才可以體會它的智力創造和魅力。技術專利以技術方案為表現形式，通過權利要求書的文字描述來展現其技術創新，但文字描述難以準確再現人類直接的視覺觀察和體會，整體視覺感受往往側重于意會，圖形用戶界面的作用和保護目的恰恰是“可意會不可言傳”的整體視覺印象。因而，圖形用戶界面作為一種表達，與技術專利的本質存在天然的沖突性，相反，圖形用戶界面同外觀設計具有本質的契合性。

（二）圖形用戶界面所附產品的重構

外觀設計核心是以形狀、圖案、色彩為構成要素的裝飾性特征，產品的比對實質上是對產品形狀的整體視覺印象進行觀察和綜合判斷的一個步驟。產品與外觀設計并不等同，更不能本末倒置，產品并非外觀設計授權或者侵權的前提條件。中國和美國一樣，誤將外觀設計納入專利法，使技術專利的制度不恰當地影響了外觀設計的構建和完善，致使技術專利針對的產品成為外觀設計的必然要求。外觀設計起初，英國1787年《白棉布印花工法》就是為各類紡織布上的印花提供外觀設計保護，其明確保護的對象是附著在紡織布上的印花設計，并非產品。美國1842年專利法立法之初，規定對產品的外觀設計及構成提供保護，并且也規定對諸如摻和或附著、印刷、繪制、鑲刻或其他方式附著于（fi xed）產品上的特別產品也提供保護，包括紡織品、雕像、裝飾品、花樣、印刷品、圖案。美國專利法起初明確表明外觀設計專利涵蓋的外觀設計是指構成的產品本身或者附著于或應用于潛在產品物理結構之上的永久性部分外觀，[20]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.191. The original statute provided protection for designs and configurations for articles of manufacture generally, but also delineated specifi c categories of protected articles of manufacture, including textiles, statues, and ornaments, as well as patterns, prints, and pictures quot;worked into or worked on, or printed or painted or cast or otherwise fi xed on, any article of manufacture.產品及其外觀都能夠成為外觀設計保護的內容。只不過在多次修法過程中，外觀設計對產品的固定性要求不斷被加強，并被嚴格執行。1902年美國專利法在修改時刪除了“附著于”（fi xed）的文字表述，但是法院卻在司法案例中一直固守外觀設計產品的固定性要求。[21]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.193.美國專利法立法之初就意識到發明與外觀設計的不同，在具體陳述時確實有意進行區分。卻不料在多次修改過程中，對“invention”的重視直接導致“production”被刪除，以至于對產品發明的保護影響了對外觀設計的保護，最終立法原意被誤解，外觀設計等同于產品的保護，產品的固定性成為外觀設計獲得保護的前提條件。直至1967年的Hruby案，噴泉設計的圖案才引發對外觀設計保護對象的反思。在In re Zahn案[22]617 F. 2d 261 (CCPA. 1980).中，外觀設計才擺脫技術專利產品固定性的影響，法院認為外觀設計是呈現于（for）產品上的設計，而非（of）產品的外觀設計。在美國，傳統的字體外形是附在模板上的，需要按照每個字母的模板或者字形才能被打印創作。但隨著技術的發展，出現了更先進的排印技術，包括計算機生成的方法，字形模板不再需要了，字體可以通過計算機打印直接生成。原來據以保護的字體外形，不能因為沒有模板存在就拒絕給予其外觀設計保護，一直堅持產品固定性要求的美國，對于計算機生成字體，無法對應到產品，只能如Hruby案“噴泉本身就是產品”，認為字體本身也就是產品，將字體納入外觀設計的保護客體。[23]Consequently, the USPTO has historically granted design patents drawn to type fonts. USPTO personnel should not reject claims for type fonts under 35 U.S.C. 171 for failure to comply with the “article of manufacture” requirement on the basis that more modern methods of typesetting, including computer-generation, do not require solid printing blocks.”即便固守外觀設計產品的固定性要求，但根據“設計本身即是產品”的牽強解釋，當設計虛擬化或者可與產品脫離時，設計就沒有產品可固定了。基于實用主義要求，美國專利商標局在個案中突破了外觀設計的產品固定性要求，然而基于外觀設計專利法保護的路徑依賴，美國法院和國會相當謹慎地固守著外觀設計的產品固定性要求。[24]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.206.

從Hruby案到In re Zahn案，外觀設計所附產品載體由整體產品變為產品的局部。圖形用戶界面的出現，外觀設計所附載體又變為顯示屏、顯示面板。其實，不管是噴泉、鉆頭手柄，還是圖形用戶界面，吸引消費者關注的依舊是以形狀、圖案、色彩構成為主的裝飾特征，設計本身作為可獲保護的裝飾特征一直沒變，只是這些裝飾特征對產品/物品的固定性要求減弱了。實際上，外觀設計所保護的本質是版權的表達，與作品一樣，其表達的載體除了產品，還可以是不同的介質。用專利法保護外觀設計只是歷史的失誤，將產品保護凌駕于外觀設計之上，認為外觀設計必然與工業產品有關，是技術專利的保護思路不恰當地影響外觀設計保護的錯誤結果。

隨著信息技術和虛擬技術的發展，知識信息越來越遠離其載體。[25]參見張玉敏、易健雄：《主觀與客觀之間——知識產權“信息說”的重新審視》，載《現代法學》2009年第1期。有些設計需要與其他設備一起使用，如利用VCD和DVD播放器、投影機呈現的圖像設計，設計已經脫離了承載的產品，但外觀設計并沒有將其排除在保護之外。[26]參見何瑩、范莉、孫淼：《淺談中日關于產品圖形用戶界面的外觀專利保護》，載《法制與社會》2016年第8期。云計算已經使許多工業產品虛擬化了，但可視化的裝飾表達仍然存在，可以體現為界面的圖案、色彩，也可以體現成虛擬的鍵盤、桌面、鼠標等。這些可視化的設計表達已經與產品載體脫離，僅僅只是以可視化的方式呈現。與傳統的外觀設計一樣，他們都具備藝術性和實用性，能夠發揮產業的吸引力作用。相較于傳統外觀設計，圖形用戶界面與產品的相關性越來越弱，接近于版權保護。[27]Jason J. Du Mont and Mark D. Janis, Virtual Designs, 17 Stan. Tech. L. Rev. 107 2013, p. 174.云計算的不斷發展使各種軟件、硬件和服務虛擬化，云盤取代了U盤硬件，密碼鎖取代了鑰匙……數字化時代，產品已經虛化，越來越多的信息都在虛擬空間中傳播、呈現。知識信息可以通過視覺、嗅覺、觸覺及人體感應而存在。圖形用戶界面因計算機程序而產生，可以呈現于顯示屏、顯示面板等屏性媒介上，也可以附著于實體產品上。虛擬鍵盤、虛擬鼠標、虛擬電腦的應用，將外觀設計帶入互聯網的虛擬世界，外觀設計可以與產品脫離，物理世界的產品分類不再有固定的界限。[28]再比如，美國Hruby案“噴泉即產品本身”，因對產品固定性要求的嚴格限制，虛擬技術的應用使圖形用戶界面本身即是產品，但是實質上產品已經被虛化，僅有象征意義，圖形用戶界面可以與產品分離。

第九版的《洛迦諾協定》（The Locarno Classification）于2008年1月以英文和法文公布，于2009年1月1日正式實施。第九版《洛迦諾協定》在原版本的基礎上，在第14類增加了“14-04顯示圖像和圖標”（Screen Displays and Icons）的小類，直接針對包含圖形用戶界面、圖標的外觀設計申請。[29]載http://www.wipo.int/classifi cations/nivilo/pdf/eng/locarno/LOC_10e.pdf，最后訪問日期：2016年11月7日。國家知識產權局2008年4月2日發布的第八版《國際外觀設計分類表》遵照第九版《洛迦諾協定》，相應增加“14-04顯示圖像和圖標”的類別。“顯示圖像和圖標”與分類表中的食品、設備、工具、裝飾品不同，食品、設備、工具、裝飾品等屬于有形物品，而顯示圖像、圖標在傳統物理世界一般是產品的裝飾特征或者平面設計，并非產品。只不過為了應對一般的外觀設計產品歸類和管理，將本是設計的圖像、圖標當作了第14類“錄音、通訊或信息再現設備”的“產品”。這并非偶然的錯誤，互聯網世界的圖像、圖標的界面設計已經脫離了產品，作為一種表達只存在設計本身。只不過，為了與傳統外觀設計制度銜接，如美國的做法，無奈地變通，所謂“設計本身即產品”。

外觀設計作為一種表達，獨立性越來越明顯，其與產品的距離越來越大。圖形用戶界面將外觀設計帶入嶄新的互聯網世界，外觀設計可不再固定于產品上，同作品表達一樣，其本身就是可獲得保護的知識信息，承載其知識信息的載體并非其獲得保護的條件。同為作品的表達，以形狀、圖案、色彩為要素的裝飾特征，可以在不同介質中復制、傳播，其外觀設計保護只是知識產權體系化保護的一種方式而已。區別于聲音、氣味等媒介，外觀設計只要能以可視化的形式呈現，被消費者整體觀察，具備產業的利用性和吸引力即可。外觀設計的的載體可以是產品、電腦屏幕、顯示面板，也可以是投影、光影、虛擬界面。互聯網環境下的圖形用戶界面，具有可視化和產業性特點，所載介質能夠虛擬化。因此，未來互聯網環境下圖形用戶界面的外觀設計，產品不再重要，外觀設計保護的只是設計本身，產品分類已經沒有完全的界限，產品也不再是授權和侵權判斷的前提。如版權表達一樣，未來的外觀設計保護將回歸到表達的本質，其只是在不同知識產權體系下的不同保護方式而已，產品僅有象征意義，或者如英國的做法，為了便于檢索和申請，產品僅具有分類和管理的作用。

四、外觀設計的立法展望

《巴黎公約》第5條規定，“外觀設計在本聯盟所有國家均應當受到保護”，但是，該公約沒有規定各成員國應當采用哪種方式保護外觀設計。《TRIPS協議》將外觀設計規定為單獨一種類型的知識產權，但是沒有具體規定以何種方式來保護外觀設計，實際上隱含各成員國可以按照自己的需要來選擇外觀設計的保護方式。如今，美國、中國及臺灣地區通過專利法對外觀設計進行保護，英國、德國、瑞士、加拿大、日本、韓國通過外觀設計單行法對外觀設計進行保護。

（一）外觀設計單獨立法

美國1842年8月29日修改專利法將外觀設計納入其中，當時并沒有太多法律上的合理性可言，此后美國卻一直尋求對這種保護模式的改革，美國一直討論這種專利法保護外觀設計的立法模式是否恰當，或者以什么樣的方式保護外觀設計更適合。[30]David Goldenberg, The Long and Winding Road, A History of The Fight over Design Protection in The United States, Journal of the Copyright Society of the U. S. A. 1997, pp.21-62.美國國會和司法部門耗費大量的精力和時間對外觀設計進行研究和應對，進行了將近一個世紀看似熱烈但未成功的修法活動。在1916年、1924年、1957年、1969年、1980年、1990年中，各種不同版本的外觀設計登記法案被引入國會，不管如何調整和修改，最終都難逃失敗的結局。究其原因，有人認為上述法案難以通過的最主要障礙是“來自汽車零部件制造者、保險公司、零售商等群體政治上強勢的反對力量”。[31]Perry J. Saidman and Theresa Esquerra, A Manifesto on Industrial Design Protection: Resurrecting the Design Registration League, 55 J.Copyright Soc’y U. S. A. 423, 2008, pp.423-448.我們曾作為成熟經驗而借鑒的美國保護模式，長久以來一直尋求外觀設計專利法保護的改革和突破，只是礙于其立法程序的特殊性及政治力量的博弈，而屢屢受挫。

放眼全球，將外觀設計歸在專利法框架之下，只有美國和中國兩個國家。[32]李小武、馬云鵬、連冠著：《電子產品圖形用戶界面外觀設計保護》，知識產權出版社2014年版，第32頁。歐洲各國一直以來重視外觀設計的保護，英國、德國、瑞士都采取單獨立法的模式。日本于1899年將外觀設計法從專利法中分離，采取了單獨立法。[33]錢亦俊：《日本、韓國及我國臺灣外觀設計專利保護制度介析》，載《知識產權》2005年第2期。韓國1961年頒布《外觀設計法》，對外觀設計進行單獨立法保護。外觀設計單獨立法保護突出了外觀設計的重要性，對日本、韓國的外觀設計發展發揮了一定的促進作用。日本的MUJI、大象公司和韓國的三星、LG等一大批企業，向市場輸出一大批設計新穎的產品，深受消費者的喜愛，這些企業基于此也能夠在國際市場上攻城略池，獲取了豐厚的利潤。

知識產權法是一門在動態變化中發展的學科，一種智力成果的誕生和發展使其成為一類新的客體，并被納入一種現有的主流模式中予以保護，但隨著實踐的積累和認識的深化，人們逐漸從各個層面意識到最初的選擇并不適合該客體的保護，甚至會帶來相反的效果，這時就會出現在原有框架下建立專門法保護模式的必要，從而最終形成知識產權體系中一個個的分支。[34]H. Reichaman, Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms, 94 Colum. L. Rev, 1994, pp.2432-2436.如果說用專利法保護外觀設計有歷史的偶然性與合理性，[35]專利法可以連帶外觀設計一同進行立法，避免許多立法程序的負累。當外觀設計專利法保護模式的弊端不斷涌現時，外觀設計單獨立法十分必要。在未來一定期限內，待時機成熟時，同日本、韓國一樣，我國應當將外觀設計從專利法中分離，另行制定單行的外觀設計法。外觀設計專門法保護，符合外觀設計的本質特征和自然屬性，是制度發展的規律使然，有利于協調不同的法律關系，滿足產業利益的需求，順應國際保護的趨勢。[36]馬云鵬著：《外觀設計法律保護模式研究》，知識產權出版社2016年版，第175-178頁。圖形用戶界面與外觀設計具有本質的契合性，但圖形用戶界面與互聯網技術有關，存在許多的特殊性，圖形用戶界面的外觀設計保護將外觀設計法律保護引入一個嶄新的互聯網世界。圖形用戶界面本身的特殊性將決定不適宜在一個尷尬的專利法中對其進行規定，只有單行立法才能對其進行有效的保護。

（二）接受局部外觀設計保護制度

局部外觀設計是指對產品不可分割的某一局部所進行的裝飾性設計，該裝飾性設計由形狀、圖案及其結合以及色彩與形狀、圖案及其結合所構成，同屬于外觀設計的保護客體。過去基于我國設計水平和產業利益保護，外觀設計法律制度沒有接受局部外觀設計。但是隨著實踐發展和產業利益升級，局部外觀設計應運而生。2015年4月1日，國家知識產權局官網發布《關于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》也已經正式將局部外觀設計納入外觀設計的法律保護體系。

圖形用戶界面的設計目的在于以其個性的裝飾特征吸引消費者對實體產品的關注和興趣，從而促進實體產品的銷售。對實體產品而言，圖形用戶界面只能是該實體產品的一個組成部分，因此圖形用戶界面和局部外觀設計具有天然的契合性。相對于傳統的整體外觀設計而言，圖形用戶界面以局部外觀設計進行保護，具有兩大優勢：一是授權更加容易，若整體外觀設計既包含現有設計又包含創意設計的，現有設計所占整體的比重較大，申請人在申請整體外觀設計權時，整體外觀設計獲得授權的可能性很低。但是，局部外觀設計實質上賦予申請人在申請外觀設計時選擇突出創新點的權利，申請人可以針對創新的局部申請局部外觀設計權，可以剔除該創新局部以外的現有設計的影響，獲得授權的可能性較高。二是保護的范圍更大，在侵權判斷中，整體外觀設計以產品的整體視覺效果來進行比對，其整體所涉的裝飾特征越多，限定越多，其保護范圍越小。而局部外觀設計只針對于改變的創新局部，限定較小，保護范圍更大。[37]聶寧樂著：《日本專利審查指南》，知識產權出版社2015年版，第272頁。

因此，因產業利益的需求和實踐的發展，局部外觀設計納入外觀設計保護制度將成為時代必然。圖形用戶界面和局部外觀設計都作為一個新興的事物，圖形用戶界面與局部外觀設計具有本質的契合性和特別優勢，今后圖形用戶界面通過局部外觀設計專有權進行保護，不僅可以化解外觀設計專利保護模式所帶來的種種不適，還可以使外觀設計得到應有的重視和恰當的保護，促進外觀設計的創作，有利于我國圖形用戶界面外觀設計的不斷豐富。

（三）增加“使用”的權利內容

知識產權保護史就是一部知識產權權利擴張的發展史。知識信息的不斷豐富，使知識產權的權利客體、保護范圍、保護期限、權利效力等不斷擴張。因實踐的發展和產業利益的推動，外觀設計的保護也不斷被加強。圖形用戶界面局部外觀設計保護的趨勢已經勢不可擋，為適應新技術、新環境所帶來的變革，互聯網環境下圖形用戶界面的外觀設計保護勢必將要進行部分革新。

與發明和實用新型專利的權利內容一樣，我國現行《專利法》第11條第2款規定了外觀設計制造、銷售、許諾銷售、進口四項權利，但唯獨沒有“使用”的權利。有觀點認為外觀設計的主要目的是阻止第三人未經許可而制造有關產品時復制和實質上復制有專利的外觀設計，這一點與外觀設計的版權保護相同。為了達到此目的，阻止第三人未經許可制造、進口或銷售就夠了。[38]參見湯宗舜著：《專利法解說》，知識產權出版社2002年版，第90頁。另一種觀點認為，對于發明和實用新型專利產品來說，使用這些產品的行為在許多情況下都是為生產經營目的而進行的行為，而使用外觀設計的行為許多情況下不是為了生產經營目的而進行。如購買者使用外觀設計筆記本的行為顯然不是為了生產經營目的。

對于第一種觀點，《著作權法》第10條雖然在具體條文中沒有規定“使用權”，但在其第47條規定了使用作品構成侵權的情形，所以《著作權法》對作品的保護依然涵蓋使用權。甚至可以說，《著作權法》第10條規定的權利內容的上位概念就是“使用作品的權利”，其他類型化的權利只是使用權的下位概念和列舉。對于第二種觀點，首先，使用外觀設計的行為并不當然不是生產經營目的。[39]專利法中侵權行為的“生產經營目的”定義一直存在紛爭，有論者認為存在商業利益即可構成生產經營目的，生產經營目的宜采用廣義的解釋，甚至可以刪除。參見張帆著：《中國專利法注釋》，知識產權出版社2014年版，第60頁。例如酒店大堂使用具有外觀設計的吊頂燈，吊頂燈的裝飾外觀有助于提升酒店的服務氛圍和用戶體驗，對酒店的營業有積極作用，可以為其帶來客源，使其獲得間接的商業利益。大型商場的“商戶指引圖”大量使用圖形用戶界面，良好的人機交互體驗為商場服務和營銷提供了便利條件，可以為商場帶來間接的商業利益。相反，若其使用行為可以不向外觀設計權人支付許可使用費，將會損害權利人的預期利益，挫傷設計師的積極性，與鼓勵創新的目的不符。其次，外觀設計的消費者是抽象的擬制主體，除了最終的購買者，外觀設計產品的維修商、加工商、售后商等主體都是外觀設計的視覺觀察主體。中間產品的外觀設計即便不能被最終購買者或使用者所觀察，在零部件的銷售市場可以被組裝商、維修商所關注，優秀的外觀設計仍然可以具有裝飾性和吸引力，具有使用價值和價值，可以為中間產品帶來市場利潤。排除使用權涉嫌以最終購買者視角考察“生產經營目的”，扭曲了外觀設計擬制的“消費者”標準。最后，專利法上的“制造”是針對產品的制造，在不得實施的行為中占據最為重要的地位。[40]參見尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第130頁。傳統的外觀設計與產品緊密結合，制造產品的同時即完成了對外觀設計使用。但圖形用戶界面不同，它可以與物品分離，有的計算機生成圖標甚至僅下載即可使用，無需制造所附的硬件物品。當消費者“點擊鼠標”即可生成界面或者圖標時，類似于作品在互聯網環境下的傳播，圖形用戶界面局部外觀設計將從“制造”轉向以“傳播”為中心的利用模式。“使用權”若不在權利內容的范圍內，將導致圖形用戶界面局部外觀設計保護形同虛設。作為局部外觀設計，圖形用戶界面于硬件物品的局部進行體現，他人將載有圖形用戶界面的顯示屏、顯示面板拆卸下來，在另一物品上進行重新組裝，就該產品局部而言，并沒有制造或銷售行為，只有使用行為。如果圖形用戶界面權利人不能對其享有排他性，其圖形用戶界面局部外觀設計無法獲得有效的保護。而且，企業運營中對于組裝產品的使用，有的制造商或者銷售商難以找尋，需要使用者配合或者提供來源。如果因使用權利的缺失，使用者無需承擔侵權責任，對于圖形用戶界面權利人而言，意味著將無法對制造商或者銷售商采取有效措施，只能任由侵權發生。如此，將會損害圖形用戶界面權利人的利益，挫傷其設計的積極性，與鼓勵創作的激勵機制不符。所以，圖形用戶界面局部外觀設計“使用權”的缺失，削弱了其禁止權，使圖形用戶界面局部外觀設計的保護受到極大的限制。

《TRIPS協議》是當今世界上約束效力最強的知識產權國際條約，所有成員都有義務在其國內法中落實該協議的規定。我國自2001年加入WTO后，知識產權的保護必須符合《TRIPS協議》的規定。《TRIPS協議》第26條規定外觀設計的權利內容涵蓋[41]See The owner of a protected industrial design shall have the right to prevent third parties not having the owner’s consent from making,selling or importing articles bearing or embodying a design which is a copy, or substantially a copy, of the protected design, when such acts are undertaken for commercial purposes.“制造、銷售、進口”，沒有“許諾銷售”的權利內容。《TRIPS協議》第28條[42]See A patent shall confer on its owner the following exclusive rights:(a) where the subject matter of a patent is a product, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of: making, using, offering for sale, selling, or importing (6) for these purposes that product.對發明（invention）專利才有 “許諾銷售”的規定。但是，《TRIPS協議》第1條第1款[43]See Members shall give effect to the provisions of this Agreement. Members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this Agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement. Members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this Agreement within their own legal system and practice.規定，各成員應當實施本協議的規定。各成員可以但是沒有義務，在其法律中規定比本協議要求更為廣泛的保護，但以這種規定不違反本協議的規定為限。各成員有自由在法律制度和實踐的基礎上，確定實施本協議規定的適當方式。《TRIPS協議》限制的是最低保護要求，各成員可以在此基礎上制定符合本國國情的更高的要求。《歐盟外觀設計條例》第19條規定：“注冊式共同體外觀設計授予其權利人使用和阻止任何第三人未經其允許使用該設計的獨占權。特別是，前述使用包括制造、提供、出售、進口、出口或者使用結合有該設計或者應用于該設計的產品，或者為了前述目的儲存該產品”。歐盟明確規定外觀設計的使用權，其中儲存也是對外觀設計的使用。《韓國外觀設計保護法》第41條規定外觀設計權的效力涵蓋工業、商業上實施的權利，其實施包含使用的權利，該法第44條排除研究或實驗目的使用注冊外觀設計，反證其外觀設計權含有使用的內容。《新加坡注冊外觀設計法》第30條明確了外觀設計的獨占權利內容有“為貿易或經營目的的使用”。《印度外觀設計法》第22條規定注冊外觀設計的盜版包含“使用”行為。《德國外觀設計法》第38條明確指出外觀設計實施包含“使用”的內容。《英國1949年注冊外觀設計法》第7條、《法國知識產權法典》第511條第1款、《意大利工業產權法典》第41條、《美國專利法》第271條都規定了外觀設計“使用”的權利內容。

我國1984年制定的專利法中，發明和實用新型專利僅有“制造、使用、銷售”的權利，外觀設計僅有“制造、銷售”的權利。2002年專利法修改增加了發明和實用新型專利的“許諾銷售”權利，增加了外觀設計的“進口”權利。2008年專利法修改又增加了外觀設計的“許諾銷售”權利。隨著認識的深化和實踐的發展，我國不斷增加了外觀設計的權利內容，經驗可以證明，外觀設計增加“使用權”在法律修改的實踐上具有可行性。因此，基于圖形用戶界面的價值和保護的重要性及其局部外觀設計使用權的必要性，為鼓勵創作、激勵設計，圖形用戶界面局部外觀設計的權利內容應當增加“使用權”。

結 論

外觀設計以形狀、圖案、色彩為構成要素，其本質同版權一樣，是一種個性表達，而非技術方案，不是為了解決技術問題或實現技術效果，與技術專利存在客觀沖突性。外觀設計的專利權保護模式，有其特殊的時代特征和歷史背景，缺乏理性的論證。外觀設計通過專利權進行保護，最直接的影響就是將技術創作的思維和理念凌駕于外觀設計上，扭曲外觀設計的本質，忽略外觀設計表達的客觀屬性，使得技術專利的授權標準、載體要求不適當地影響外觀設計。隨著理論的深入和實踐的發展，這些不適將不斷被擴大，在未來，外觀設計應當進行單獨立法。圖形用戶界面以形狀、圖案、色彩為構成要素，與外觀設計具有本質的契合性，其局部外觀設計的保護方式具有特別的優勢。未來的智能產品界面必定是多彩的，色彩與圖案的搭配更能有效地激發情感、刺激感觀，增加產品的親和力與吸引力。在產業利益的推動下，圖形用戶界面局部外觀設計的專有權保護將成為我國外觀設計制度的必然趨勢。

Like works, design is also a kind of expression, rather than technological plan. Special historical background decided the patent protection mode for design. However, patent protection does not tally with the nature of designs, resulting in an awkward position for design in the framework of patent law. Graphical user interface, also as a kind of expression, conforms to the nature of design, and introduces the design patent protection system into a new Internet world. The graphical user interface will be protected by the partial design exclusive right and not attaching to product.

design; graphical user interface; patent law

黃細江，暨南大學知識產權研究院講師

2016年度重慶市社會科學規劃博士和培育項目“數字文化產業創新發展中的權益配置及制度優化”，項目編號：2016PY54。