商標反向混淆數額賠償機制探究

胡靜茹

西南財經大學法學院，四川 成都 610074

商標反向混淆數額賠償機制探究

胡靜茹

西南財經大學法學院，四川 成都 610074

隨著我國經濟轉型發展，商標的司法實踐問題也備受關注，隨著案例數量的增加，我國商標反向混淆的司法解決及制度構建問題也成為了近年來學界關注的重點之一。本文通過對我國法定數額賠償模式的探究，試圖給出一些商標反向混淆數額賠償機制的建議。

商標反向混淆；數額賠償；許可使用費

商標反向混淆作為商標混淆的特殊模式，案例在中國并不常見，2002-2015年，我國商標反向混淆案件一審數僅33件，正是這樣小范圍的特殊案例導致在司法實踐中侵權數額賠償的認定很難把握。在學界，學者們都認為商標反向混淆行為應當制止。但是，由于反向混淆行為中被告往往在市場競爭中勢力很強，原告幾乎不具備任何競爭優勢，消費者又認可被告的市場地位，因此商標反向混淆的賠償數額應當如何計算成為學界討論的熱點。

一、商標反向混淆

學界反向混淆的定義雖然在表述上存在差異，但是實質上并無較大區別。筆者參考眾多學者的觀點，將反向混淆侵權定義為：反向混淆(Reverse Confusion)，與傳統意義上的混淆(正向混淆，Forward Confusion)相對，是指在后商標使用人對商標的使用已使之具有較高的知名度，以導致消費者會誤認為在前的商標使用人的商品來源于在后商標使用人或認為二者之間存在某種聯系。

學界對于商標反向混淆侵權定義的爭議主要為涉案商標是否應該已經投入使用，主要分為兩種觀點，一種認為不論是否投入使用，在后使用人都構成商標反向混淆侵權；另一種認為，只有投入使用才有保護的必要性。筆者較認同第二種，在涉案商標并未投入使用或者沒有使用的準備工作的情況下還進行保護會鼓勵惡意搶注，不利于良好市場風氣的形成。此外筆者認為反向混淆中在后使用人并不一定經濟實力上強于商標權人，兩者的差距應該是在對涉案商標或者標識的投入和使用上，比如我國“游龍”案①中雙方當事人為夏新和海爾，兩方的經濟實力相差并不大，兩方主要的區別在于在后使用人對在后標識投入了較大的物力財力，增強了在后標識的商業價值，商標權人并沒有將注冊商標大量投入使用，注冊商標上凝聚的商業顯著性較弱。

二、數額賠償認定模式

從現有實踐看，法院基本是圍繞傳統侵權認定的四種模式對侵權損害賠償數額進行確定：按照權利人所損失利潤、侵權人非法獲利、許可費倍數和法定賠償數額(三百萬元以下)四種方式計算。學界學者也普遍認同這些方式，但是在主次關系上爭論頗多——例如有些學者認為應當以侵權人非法獲利為主要計算標準進行；有的學者認為僅需要賠償合理的維權費用即可；還有學者認為法院只要根據這些模式酌情確定。

筆者認為，就僅有的案例數量不適合大量實證分析，無法得出規律性的結論。然而，從商標反向混淆的特殊性來看，筆者認為可以從以下幾個角度考慮我國商標反向混淆數額賠償機制的建立：

第一，放棄主流傳統侵權數額計算模式。從各類案例來看，商標反向混淆屬于非常特殊的混淆侵權，在先權利人往往僅占有小額市場或者甚至并未實際使用其商標，拋開侵權表象，在先權利人一般是較小公司或個人，很大程度上難以達到在后使用人所用商標的知名程度。對消費者而言，在先權利人如若使用商標，反而會造成權利人假冒商標的錯覺。因此，在后使用人的過錯或是造成的損失并不應當按照在后使用人所獲得的利潤計算，這不符合比例原則。由此看傳統的侵權人非法獲利一說并不合理(權利人損失利潤不便計算所以也不考慮)。

第二，以許可使用費的方式實現侵權責任。通過上述論證可知，商標反向混淆確有侵權，但又不適于過度“責罰”在后使用人，因此，通過較為許可使用費模式進行賠償計算更為合理。筆者認為，法院在司法實踐中，可以根據市場上同類商品的銷售情況、盈利額等計算平均許可使用費，以較為適中的數額進行賠償。這樣既能對商標反向混淆行為有所規制，又不至于偏向“原告”一方。

第三，根據不同的情況適用不同調解機制。在知識產權領域，商標反向混淆行為更應當適用調解方式-在后使用人已經大面積占領市場，消費者默認在后使用人的商標為合法注冊商標，因此在先權利人即使為合法注冊商標，形式上也會給人以“假冒”的錯覺，此時如若要求在后使用人停止侵害，難以避免在先權利人利用在后使用人的市場知名度這樣的搭便車行為。此時，筆者認為，法院更應當根據不同的情況，引導糾紛雙方通過調解的方式解決問題：對于未實際使用注冊商標的在先權利人，在后使用者可以以適當的金額將該注冊商標購入，成為實際商標權人；對于已經使用注冊商標的在先權利人，除了相應的轉讓費外，還可以增加適當的損失費等。

三、結語

綜上，在商標反向混淆案件中，侵權損害賠償數額難以根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》所規定的方式來計算，無法得出合理的賠償數額。鑒于商標反向混淆的特殊性，其數額賠償機制不應當局限于傳統侵權賠償模式，而應根據實際情況，在盡量適用調解機制的方式下，通過許可使用費計算合理賠償數額，以平衡各方利益。

[ 注 釋 ]

①山東省青島市中級人民法院民事判決書(2003)青民三初字第19號.

[1]王海英.商標侵權中的反向混淆[J].福建師范大學學報(哲學社會科學版)，2008(6).

[2]張愛國.商標“反向混淆”理論初探——以案例為視角[J].電子知識產權，2007(8).

D

A

2095-4379-(2017)22-0222-01

胡靜茹(1997-)，女，四川瀘州人，西南財經大學法學院，本科生。