執行異議中不動產物權期待權探究

●龍騫

一、不動產物權期待權的概念

期待權的概念最早發源于德國，是指已具備將要取得之權利的部分要件，依社會經濟需求而受到法律保護的，能夠產生確定性的可轉讓利用的一種財產權。在我國，大部分學者對于期待權的認識與德國基本一致，比如王軼認為：“所謂期待權是指取得特定權利部分要件的主體所享有的，得因法律規定和當事人約定的其他要件的實現而取得特定權利的受法律保護的地位?！雹偻踺W：《物權期待權初探》，載《法律科學》1996年第4期。又如，申衛星認為：“期待權是對未來完整權利的一種期望，因取得權利之部分要件而受到法律保護。”②申衛星：《期待權研究導論》，載《清華法學》2002年第1卷。

物權期待權的目的為物權的實現，其實現的形態是物權受讓人請求出讓人轉移所有權。因此，其本質上仍屬于債權請求權的范疇。但物權期待權又不同于普通債權，其具有排他性和對抗性，是一種特殊的、突破債權保護范圍、受到物權保護的權利。物權期待權又分為動產物權期待權和不動產物權期待權，本文研究對象為不動產物權期待權。不動產物權期待權的發生期間，是不動產受讓人按照不動產交易合同履行其相應的義務并取得所有權之外的其他權利到不動產權利實際登記的期間。不動產受讓人在此期間所擁有的對不動產所有權登記至其名下的期待就是不動產受讓人的物權期待權。

二、執行異議中涉及到不動產物權期待權的種類

（一）商品房消費者物權期待權

我國法律、司法解釋對于物權期待權的確認最早見于2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《建設工程批復》）。該批復第2條③2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。首次對商品房消費者的不動產物權期待權予以規定，也是首次在我國法律制度中確立了不動產物權期待權優先于金錢債權的特殊保護制度。該條規定將不動產物權期待權的主體限定為購買商品房的購房人，并規定已經繳納全部或大部分購房款的消費者，即商品房買受人的物權期待權優先于法定優先權、抵押權及其他債權。從法理上分析，不動產物權期待權所對應的是不動產的所有權，而建設工程價款優先受償權、抵押權均是對金錢債權的擔保，權利基礎的不同導致權利對抗產生的效力也不同。

（二）預查封中的被執行人物權期待權

《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第15條第2款、第3款中規定了涉及到被執行人對其所購買的不動產所享有的物權期待權。在司法預查封的過程中，被執行人對于不動產尚不享有完整的所有權，其權利的表現形式為第2款的商品房買賣合同及第3款中商品房登記備案手續或預告登記手續。此時，不動產的產權權利外觀仍然登記在房地產開發企業名下，法院對此類房屋進行查封其實是對被執行人的不動產物權期待權進行的查封。

（三）《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(以下簡稱《查封規定》)第17條中的一般不動產物權期待權

對該條的理解需要分為兩部分，第一部分是“第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的”；第二部分是“第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結”。該條在文意表述上，不能明確的區分這兩部分在適用上的差別，但從兩部分處理結果的邏輯上分析，第一部分與第二部分可以認為是一種遞進的關系，即第一部分是關于第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的此類糾紛的一般性處理原則，即可以查封、扣押、凍結，但不能進行處分；第二部分更類似一種但書條款，即支付全款并且第三人沒有過錯的，可以直接排除執行。

應當說17條的規定在我國執行異議訴訟制度的設立過程中起到了開創性的作用，其賦予了無過錯第三人物權期待權以對抗執行程序，為保護案外人的合法財產利益起到了重要作用，但在實踐中也遇到了很多問題。比如由于17條并非以金錢債權的執行為前提，如果執行依據中的標的為不動產，則第三人的異議實際涉及到不動產的權屬問題，其不屬于執行程序或執行異議之訴的審查范圍，而是涉及到對執行依據的審查。另外，17條也沒有對查封的時間點進行規定，簽訂合同、繳納房款或占有的行為如果發生在查封之后，基于查封的公示性，此時，第三人不應享有對抗執行的權利。最后，17條也沒有對第三人繳款、先占等債權履行情況設定考察條件。由于司法實踐中存在諸多被執行人與第三人惡意串通對抗執行的情況，17條規定的不嚴密性，不利于司法實踐中對執行異議訴訟的完善審查，還易產生依據17條濫訴的情況。

（四）《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議復議規定》）第28條、第29條的物權期待權

《執行異議復議規定》28、29條的出臺是對《查封規定》第17條的承繼，既是對物權期待權排除執行的進一步明確，也是對17條的審查標準的分類和細化。

在28條、29條的適用中，首先，要明確28條、29條規定的審查要件并非案外人對不動產確權的認定標準，案外人與被執行人之間仍為基于交易關系產生的債權請求權。其次，28條、29條成立的權利基礎為不動產買受人的物權期待權，因此， 28條、29條雖然不能產生確權的法律后果，但是能夠產生排除執行的效力，進而消滅不動產上的權利負擔，實現不動產所有權的完整取得。第三，28條、29條的審查要件存在諸多不同，需細致分析。最高人民法院在案例中曾認為，28條、29條之間為一般與特殊的關系，也有研究認為包括27條在內，與28條、29條之間為遞進關系。筆者認為，這兩條的關系應從審查要件、適用背景上進行細致分析。如：28條與29條的被執行人范圍不同。28條規定被執行人范圍為普通民事主體，包括自然人、法人、其他組織等。而29條中被執行人范圍僅包括房地產開發企業。還有，案外人的身份不同。28條所對應的案外人是一般不動產買受人，29條的案外人為商品房消費者。再有，排除執行的審查要件不同。28條規定的一般不動產買受人排除執行的要件包括4項，29條規定的商品房消費者排除執行的要件則包括3項。

對比28條與29條，可以看出，29條在審查條件上似乎比28條寬泛，但細致分析之后，會發現28條與29條在審查標準上各有側重。首先，28條與29條對合同效力的要求是一致的，均要求在查封之前成立合法有效的房屋買賣合同。基于此，法院一方面要審查查封時間點，確定合同是否在查封前簽訂。如果案外人是在查封之后簽訂合同的，由于房屋已被查封，具有公示性，表明其在購買房屋的過程中未盡到審慎的審查義務；另一方面要審查是否存在當事人通過倒簽合同或者名為購房實為借貸、租賃等形式制造虛假訴訟的情況。其次，買受人的付款標準不一致。28條的付款條件需要達到全款，29條的支付標準則為50%④這是由于29條中買賣雙方之間通常為商品房預售關系，不需要支付全款。。最后，28條與29條的審查側重點不同。29條的審查重點是案外人的購房目的是否為居住，所購房屋是否為其唯一住房。該審查重點與當前房地產市場的政策導向是一致的，即支持購房者的剛需購買行為，防止以炒房為目的的購房。此外，要注意對居住的判斷不能僅僅從房產行政部門登記的房屋用途進行判斷，而要從購房人的實際使用情況進行判斷。⑤如果購房人購買了商住兩用或商業經營性用房的，但是其家庭的唯一居住使用的房屋，或將唯一住房與生產經營結合使用的，仍應當認定為其購房目的為居住，而不能機械的進行判斷。而28條的審查側重點應為案外人對不動產的先占是否具有對抗效力。⑥對于先占的法律效力在理論界與實踐中一直存在巨大的爭議，有觀點認為在一房二賣中，未辦理不動產過戶登記而先占的權利人能夠對抗取得不動產權利登記的權利人；還有觀點認為，先占并不產生物權的效力，不能對抗不動產登記權利人。筆者認為，先占雖然不產生物權設立的效力，但其實是以實際占有的方式公示權利人對不動產的所有，因此，在不動產權利的判斷中，先占也應被認為具備物權的公示性和對世性。買受人在買房時應當對房屋是否已經被先占予以謹慎的審查，若未盡到相應的審查義務，僅僅以產權過戶主張權利的，不能對抗不動產先占權利人。

《中華人民共和國消費者權益保護法》第2條⑦《中華人民共和國消費者權益保護法》第2條規定，消費者是為了生活消費需要而購買商品、使用商品或者接受服務的人。規定中的生活消費需要并不限定商品房消費者僅購買一套用于居住的房屋，當商品房消費者購買兩套以上商品房時，其身份仍然為商品房消費者，但卻不再屬于29條所規定的剛需商品房消費者，不能再依據29條的規定來排除執行，而應當按照28條的規定進行審查，但商品房為預售關系時，28條中關于先占的條件又不宜審查。因此，對于購買兩套以上商品房的消費者，要根據現房或預售房區分不同標準進行審查。對于28條與29條的適用關系，最高人民法院審監庭在其公布的兩則案例中認為“上述兩條文雖然適用于不同的情形，但是如果被執行人為房地產開發企業，且被執行的不動產為登記于其名下的商品房，同時符合了登記在被執行人名下的不動產與登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房兩種情形，則《執行異議復議規定》第二十八條與第二十九條適用上產生競合，并非能夠適用第二十九條就自然排斥適用第二十八條”⑧最高人民法院再審（2016）最高法民申254號民事裁定書。。又認為“該司法解釋的兩個條款并非以被執行人是否系房地產開發企業作為區分標準，第二十八條系普適性的條款，對于所有類型的被執行人均可適用，而第二十九條是專門針對房地產開發企業的被執行人而規定的特別條款。房地產開發企業作為被執行人的案件中，既可以適用特別條款也可以適用普通條款?！雹嶙罡呷嗣穹ㄔ涸賹彛?016）最高法民申2736號民事裁定書。。

最高人民法院審監庭通過上述兩個案例認為28條與29條是一種普通條款與特別條款之間的關系，兩者之間在適用關系上并不排斥。對于最高人民法院認為28、29條在適用上不排斥的觀點，筆者表示贊同。筆者同時認為通過前述分析，可以明確的是29條僅適用于剛性商品房消費者，其他的商品房消費者或二手房購房人均應當通過28條審查排除執行，但在適用時要區分現房和預售房的不同情形。

（五）預告登記權利人的物權期待權

《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第20條規定預告登記權利人的物權期待權。王利明認為：“預告登記是指為確保債權的實現、保障將來實現物權等目的，按照約定向登記機構申請辦理的預先登記。”⑩王利明：《民法(第五版)》，中國人民大學出版社2011年版，第169頁。孫憲忠認為：“只要雙方當事人進行了預告登記，那么買受人的權利便受到不動產登記制度的保護，通過登記簿的記載與確認，法律地位就得到了強有力的保障，根據期待權的構成要件，這種處于所有權發展過程中，已經受到物權制度保護的權利就是期待權。”[11]孫憲忠：《中國物權法總論(第一版)》，法律出版社2003年版，第90-91頁。

因此，不動產買受人對不動產進行預告登記，雖然不產生物權創設的結果，但實際已經受到了物權制度的保護，產生了物權的排他效力，可以對抗第三人，因此，預告登記所產生的權利就是物權期待權，這在《執行異議復議規定》第30條中也有所體現。在該條的審查中，查封的時間點仍為審查的關鍵，即在查封之后進行的預告登記不能產生排除執行的效力。司法實踐中，在查封之后能否進行預告登記的做法并不一致，尤其是以金錢債權為前提的司法查封，其履行的是債的保全的作用，查封可能因為債的履行或不成立等各種情況而解除，因此，查封并不必然導致預告登記的不能，但查封的公示性，使得查封之后的預告登記失去了對抗效力。對于已經進行預告登記的房產是否能夠查封，司法實踐也有不同的處理方式。預告登記雖然具有物權的排他性，但其權利仍然屬于物權期待權，其是否能轉化為完整的物權尚存在不確定性，因此，其也不能完全排除查封。但對于已經預告登記的不動產，筆者建議執行部門仍應當謹慎的采取查封措施，原因有三：第一，預告登記權利人享有依法排除執行的權利；第二，預告登記向產權登記轉化的不確定性會導致產權人的不確定性，進而可能引發更為復雜的執行異議程序；第三，預告登記期限為3個月，但立法者并未對3個月后預告登記失效的法律后果予以明確，不動產預告登記是否還具有對抗性，能否再次登記等問題，實踐中均有不同理解。

（六）被拆遷人對補償安置房屋的物權期待權

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣糾紛解釋》）第7條規定了被拆遷人對補償安置房屋的物權期待權。對于該條規定要做如下理解：第一，拆遷人與被拆遷人采取的拆遷補償方式為產權調換；[12]產權調換是指被拆遷人用屬于自己的房屋包括自建或自購的產權房屋與拆遷人開發的拆遷安置房屋進行產權調換，并對房屋的市場差價一并補償的安置方式。第二，拆遷人與被拆遷人之間的法律關系為互易合同，在審查中基本不涉及房屋支付價款的審查，但因為屬于以房換房的合同履行方式，就會涉及到被拆遷人房屋居住的基本生存利益并應當考慮被拆遷房屋所有權的延伸問題；第三，拆遷補償安置協議中能夠明確安置房屋的位置、用途；第四，拆遷人存在惡意違約行為，將已經明確的安置房屋另行出售給第三人，形成類似一房二賣的情形。此時，被拆遷人依據上述第7條的規定，可以突破一房二賣中債的平等性甚至物權的對世性，即，即使第三人已經具備登記、先占等公示方式，被拆遷人仍享有法定的優先權利并可對抗第三人。

三、執行異議中物權期待權與其他權利的優先性比較

如前文所述，物權期待權既不屬于債權也不屬于物權，但卻具有對抗第三人的效力。另外，物權期待權也不屬于法定優先權[13]法定優先權是基于法律直接規定而成立的特種債權的債權人依法享有就債務人的財產優先受償的權利。。法定優先權主要解決特種債權的債權人在財產分配過程的受償順位問題，這種權利的創設，目的是為了保障債權人債權的實現。物權期待權設立的目的則是為了保障物之所有權的實現，其主要表現出物權對抗性的特征。因此，物權期待權不屬于法定優先權。同樣的，擔保物權的目的也是為了保證債權的履行，故物權期待權也不屬于擔保物權。因此，不動產物權期待權作為一項特殊的權利，在執行異議中與其他權利對抗時，會產生不同的效力。

（一）不動產物權期待權與申請執行人物權的對抗

在執行異議中，案外人依據不動產物權期待權主張排除執行的權利為物權時，可能會涉及到案外人主張物權期待權的標的與申請執行的標的為同一不動產，此時，案外人實際上是在對執行依據提出的異議，而不應屬于執行異議之訴。[14]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第305條。案外人應選擇適用審判監督程序或第三人撤銷之訴程序。對于已經通過執行異議之訴提出異議的，程序上應當根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第303條的規定處理。

（二）不動產物權期待權與申請執行人一般債權的對抗

在執行異議中，案外人依據不動產物權期待權主張排除執行的權利為普通債權時，因為不動產物權期待權具有物權的對抗性、排他性，不動產物權期待權人[15]包括預告登記權利人、產權調換拆遷補償權利人、商品房消費者物權期待權利人及一般不動產買受人物權期待權利人等的案外人。只要符合法律規定的要件，均可排除普通債權的執行。這在《建設工程批復》中已經有了明確的依據。

（三）不動產物權期待權與其他法定優先權、擔保物權等優先權利的對抗

執行異議中不動產物權期待權與其他法定優先權、擔保物權發生對抗時，要區分不同的情況處理。

根據《執行異議復議規定》第27條[16]27條規定申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。的規定，擔保物權、建設工程優先受償權等具有優先受償性的權利，在執行分配過程中，優先于普通債權進行受償。但當案外人以不動產物權期待權人的身份主張排除執行的，則應當根據不同種類的不動產物權期待權區分審查要件。

1.商品房消費者物權期待權與優先受償權對抗

商品房消費者物權期待權與建設工程價款優先受償權發生沖突時，根據《建設工程批復》的規定，商品房消費者物權期待權的效力優先于建設工程價款優先受償權。根據當時的立法背景，立法者考慮到在建設工程施工過程中，工人的勞動物化為建設工程，因此，在建設工程變價過程中賦予承包人優先受償權。然而承包人屬于經營性組織，與之相比，自然人消費者仍處于弱勢，因自然人的生存利益比經營性組織的經營利益更應當得到保護，故商品房消費者物權期待權的效力高于建設工程價款優先受償權?！秷绦挟愖h復議規定》第29條的立法本意與該批復是一致的，只不過其適用的范圍更狹窄，適用于剛需購房者。

擔保物權的適用效力順位在建設工程價款優先受償權之后，因此，剛需購房者依據29條排除擔保物權人執行的，審查標準與前述一致。

2.一般不動產買受人物權期待權與優先受償權對抗

《執行異議復議規定》第28條規定了一般不動產買受人物權期待權排除執行的審查要件。當申請執行人為擔保物權人時，以抵押權為例，兩種權利發生沖突時涉及兩個時間點，一個是查封的時間點，另一個是抵押的時間點。根據28條的規定，一般不動產買受人的物權期待權要排除執行，合同有效成立及先占應當在查封之前形成，但是當28條的不動產物權期待權遭遇抵押權時，除了要早于查封時間，合同成立及先占還應在抵押之前發生。因為，不動產抵押登記具有公示效力，抵押之后再處分的，不動產買受人應視為明知不動產存在過戶障礙而予以購買的情況，其如果不能自行滌除權利負擔的，屬于因買受人自身原因不能辦理過戶的情形，在此情況下，即使其符合28條在查封前合同就已經有效成立與先占的條件，也不能對抗抵押權申請執行人。

因此，若一般不動產買受人的物權期待權想要對抗申請執行人的擔保物權時，其交易合同有效成立與先占成立的時間點均應在抵押、查封兩個時間點之前。另外，如果擔保物權申請執行人的權利有裁判文書作為執行依據時，一般不動產買受人物權期待權的異議還可能涉及進入再審程序等路徑的處理。

與擔保物權相比，建設工程價款優先受償權是一種法定優先權，具有形成權的特性，于除斥期間內有效存在。但是由于其權利外觀不采取公示的方式，在建設工程整體轉讓的情況下，建設工程受讓人對于施工單位與作為被執行人的建設單位之間的債權債務情況并不清楚，因此，對于建設工程價款優先受償權的形成時間點不應作為必要的審查要件，還主要以審查查封時間點為主。

3.非剛需商品房消費者物權期待權與優先受償權對抗

這一類不動產買受人的審查原則比較特殊，由于《執行異議復議規定》第29條將主體限定為剛需商品房消費者，因此，對于購買兩套以上商品房的消費者，應當按照第28條區分現房和商品房選擇適用審查規則排除執行。但商品房一般采取預售的方式，商品房在建過程中即可對外出售，如果商品房的在建工程進行了抵押，商品房消費者在預售過程中，對于商品房是否有抵押，抵押權能否解押均不負有審查義務，不屬于明知有抵押而購買，不屬于因自身原因不能辦理過戶的情形。預售的特殊性也不存在無權處分的性質，購房人應推定屬于善意、無過錯。因此，在查封前符合28條審查規則中的合同有效成立且先占并符合28條其他條件的即可排除執行，而不必如28條的其他一般不動產買受人還需對抵押成立時間進行審查。

4.產權調換拆遷安置人的物權期待權與優先受償權對抗

產權調換中被拆遷安置人的物權期待權具有以物易物的特性，拆遷安置合同也兼具公權與私權的特性。被拆遷安置人在簽訂拆遷合同時本身就處于弱勢一方，拆遷安置又涉及到被拆遷人的生存利益及被拆遷原不動產所有權延伸的問題，因此，應當是最具優先效力的一類不動產物權期待權。對于此類不動產物權期待權排除優先受償權的要件，筆者認為，因為產權調換拆遷安置協議并非一般的不動產買賣合同，其本質上的互易性、原不動產的延伸性使得產權調換拆遷安置人物權期待權的效力不應受到查封時間點的影響。同時，在拆遷安置中，考慮到拆遷安置合同的互易特性、政府公權力的介入，被拆遷人的生存利益不應受到損害，無論是擔保物權人還是建設工程優先受償權人均不能對抗產權調換拆遷安置人的物權期待權。

5.預告登記物權期待權與優先受償權對抗

實踐中，預告登記基本適用于商品房預售關系中，對于二手房的預告登記，房產行政部門尚鮮有發生。對于執行過程中，商品房買受人的預告登記權利可以參照前述第1、3部分的認識。

結語

物權期待權制度在我國尚不具有明確的立法基礎，物權期待權在理論層面、司法實踐方面均有一系列的問題需要研究。執行異議訴訟亦是實踐中新類型的訴訟案件，無論在程序方面還是實體處理方面，均存在諸多的問題需要研究。執行程序中，對于被執行的不動產主張排除執行，是執行案件中最常見的案件類型，也是最值得深入研究的案件類型。此類案件中，案外人對不動產主張排斥執行的主要理論依據為不動產物權期待權，因此，加深對不動產物權期待權的理解與適用，確定不動產物權期待權在執行異議中排除執行的規則，在司法理論與司法實踐層面上均具有重要的意義。本文是筆者基于對司法實踐中遇到的各類不同的問題，對不動產物權期待權在執行異議訴訟中如何適用的一些思考、分析與探究，希望這些理解與研究能夠為執行異議的司法實踐提供一些處理思路。