祭奠權的性質及法律保護

●劉揚軍

祭奠權的性質及法律保護

●劉揚軍

一、據以探討的案例

（一）基本案情

案外人趙某某與鄭某某夫婦共生育四個子女，分別為老大鄭某水、老二鄭某江、老三鄭某珍、老四鄭某秋。2013年11月12日鄭某某去世后，案外人趙某某、被告鄭某江、被告鄭某珍及被告鄭某秋在未將鄭某某去世的消息通知原告鄭某水、且在原告鄭某水未到場參加葬禮的情況下辦理了鄭某某的喪葬事宜，并將鄭某某老人葬在村公墓以外的墓地中，且在鄭某某老人的墓碑上未刻上原告鄭某水及其家人的名字。

原告鄭某水訴稱，在其父親鄭某某去世后是三被告不讓他人通知其參加葬禮，亦是三被告不同意將原告鄭某水及其家人的名字刻在墓碑上；另，被告鄭某江故意捏造事實，在電視媒體及公共場合惡意誹謗原告，栽贓陷害說原告害死老人，使用假公章，寫舉報信等行為，給原告的名譽、精神及生活上造成極大的損害。故原告訴至法院，請求判令被告停止侵害，消除影響，恢復名譽、公開賠禮道歉，并賠償原告精神損害撫慰金30000元。三被告予以否認，并辯稱其父親鄭某某死亡后不通知鄭某水和不讓在墓碑上刻鄭某水的名字系其父親鄭某某生前的交代，且在父親鄭某某死亡后是其母親堅決不同意通知鄭某水以及在墓碑上刻上鄭某水的名字，并提供了鄭某某老人生前的錄像視頻和案外人趙某某的錄像視頻證明其主張。案外人趙某某表示“不讓墓碑上刻他的名字是我老頭的意思、我的意思，與我其他兒子、女兒沒有任何關系。我老頭病了這么久他沒來伺候過”。

另，市電視臺某欄目曾就相關問題采訪了原告鄭某水和被告鄭某江并在市電視臺進行了播出，被告鄭某江在采訪中提到“老人是他氣死的”，市電視臺對該節目進行播出時對原被告的面部均采用進行了遮掩、雙方的名字亦采用了化名。

（二）兩級法院的判決結果和要旨

一審法院認為，鄭某水與其父親鄭某某在鄭某某生前存在復雜的家庭糾紛，鄭某某老人在去世前的幾個月因房產糾紛以鄭某水為被告訴至法院要求處理，鄭某水在電視媒體采訪時也承認在其父親生病后去世前其很少履行探望義務，根據三被告提供的證據及案外人趙某某的陳述，不通知鄭某水參加鄭某某的葬禮及不在墓碑上刻鄭某水的名字是鄭某某生前的意見，也是案外人趙某某的意思。故原告以三被告未通知其參加父親的葬禮及未在墓碑上刻上其名字為由主張三被告對其構成侵權，依據不足，不予支持。原告鄭某水主張應將鄭某某老人的墳墓遷回其祖墳，經審查，鄭某水所稱的祖墳系村集體公墓，并不是傳統意義上的祖墳，死者對墓地具有選擇權，且現行法律及傳統習俗并未規定死者必須葬入某處，且死者入土為安，在無特殊原因的情況下，遷墳既是對死者的不敬亦是對生者的侵權，鄭某水在無特殊原因的情況下，要求將其父親鄭某某的墳墓從現在之處遷到村公墓既無依據亦不符合公序良俗，對于其遷墳的訴求，不予支持。另，因電視媒體在進行報道時對鄭某水及鄭某江的名字采取了化名、對兩人的面部采用技術手段進行了遮掩，根據本案現有證據難以證明鄭某江的行為會對鄭某水名譽權造成實質性的損害，故鄭某水主張鄭某江接受電視媒體采訪時的言論侵犯了其名譽權依據不足，不予支持。判決：駁回鄭某水的訴訟請求。

宣判后，原告不服，提起上訴。二審法院認為：鄭某水主張三被告沒有通知其父親去世的消息，使其未能參加葬禮，未讓其處理父親的后事，墓碑上未刻其名字以及未將其父親葬入祖墳等，其所主張的事項為社會風俗及習慣，屬于道德規范調整的范疇，而非法律規范調整的范疇，故鄭某水的該部分起訴并非人民法院受理民事訴訟的范圍，本案不予審理。鄭某水主張鄭某江惡意誹謗構成侵權，但根據證據材料顯示，電視臺對雙方當事人均進行了采訪，且涉案電視欄目播出時對當事人采用化名并進行了相應的遮擋，客觀上不會造成侵權的后果。鄭某水的上訴理由均不成立，應予駁回。判決：駁回上訴，維持原判。

二、問題的提出

權利話語的普及促進了公民權利意識的覺醒，人們習慣用一套權利的話語來表達自己的利益訴求，近年來，與祭奠相關的民事權益糾紛案件也日益增多。按照我國民俗習慣，親屬之間在共同尊親屬逝世的時候，應該進行祭奠、悼念。同輩親屬之間應當互為通知、共同進行祭奠、悼念。有學者將上述對尊親屬的祭奠、悼念稱為祭奠權,或稱悼念權,是指近親屬之間對亡故親人的祭祀和悼念的意愿和可能。這里的“意愿”是指權利的內容,“可能”就是權利的本質。①楊立新：《闡釋祭奠權——兼說民事習慣作為判決依據》，載《檢察日報》2002年7月19日。

由于現行立法對此尚未專門明確，加之各地風俗習慣有一定差異，在理論界和審判實務中對祭奠權的性質、權利的主體范圍及行使、侵權的構成及責任的承擔、裁判的依據選擇、審判實務中的調處等產生較大分歧。筆者通過在中國裁判文書網、北大法寶、無訟閱讀等案例庫中，以“祭奠權”、“悼念權”、“喪葬權”、“哀悼權”等為關鍵詞進行檢索，對相關案例文書進行細致分析，發現各地法院的處理方式也有較大差異。因此，對上述問題從法理、法律上進行進一步的思考和探討，并在結合民間風俗習慣的基礎上對該權利予以重新考量，實有必要。

三、對祭奠權的淵源及法理分析

（一）祭奠權的淵源及性質

祭奠在中國傳統文化當中占據非常獨特的地位，它關涉到傳統禮法文化的核心價值理念——孝。根據《禮記·祭統》，孝主要體現在以下三個方面——“孝子之事親也，有三道焉：生則養，沒則喪，喪畢則祭。養則觀其順也，喪則觀其哀也，祭則觀其敬而時也。盡此三道者，孝子之行也。”且孝不僅局限于道德教化的范疇，同時還被寫進封建社會的法典之中，以國家強制力的形式予以保護。如漢代立法曾明確規定，父母死，守喪三年。由此可見，祭奠表面上看是一種風俗習慣，其背后卻是中華數千年綿延不絕的禮法傳統和恪守孝道的家族倫理。

就祭奠權的法律性質而言，祭奠權應屬于公民身份權的范疇，即民事主體基于親屬關系這一特定身份而享有的民事權利。與其說祭奠權為一項權利，不如說其為一種權利的內容。民法調整親屬關系,是通過賦予近親屬之間相互享有身份權的方式實現的，即在夫妻之間享有配偶權，在未成年子女和父母之間享有親權，在其他近親屬之間則產生親屬權。在近親屬之間,除了這三種身份權利之外,不再存在其他有關身份的權利。凡是近親屬,都有這種權利,它產生于配偶權、親權和親屬權,是配偶權、親權和親屬權的具體內容,而不是獨立的權利。②前引①。

（二）祭奠權保護的法律依據

我國《民法通則》規定的“人身權”只列舉了生命健康權、姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權（榮譽權）、婚姻自主權五種人格權，對祭奠權沒有直接規定，且亦未規定與逝世者共同生活的親屬負有通知其他近親屬的法定義務。但是，僅僅因為法律上沒有規定，就將此類案件拒之司法保護的大門之外，視近親屬對逝世者的祭奠權益于不顧，筆者以為不妥。

按照我國民事法律適用的原則,有法律規則的依法律規則,無法律規則的依法律原則，無法律原則的依民事習慣。祭奠權沒有直接的法律規定,就應當按照民間習慣進行保護。發生爭議,也要按照法律原則及民間習慣進行裁決。法官應當熟知法律,同時也應當熟知民事習慣,當民事法律缺少具體規定的時候,就應當按照法律原則及民間風俗習慣裁決案件。民法通則第七條規定民事活動應當尊重社會公德，在民法通則沒有將公民對親人的祭奠資格作為一項民事權利予以確立的情況下，法院按照社會公德的內容進行審理和裁決，具有一定的現實性和合理性。

（三）祭奠權的主體范圍

就祭奠權的行使主體范圍而言，實踐中存在多種不同的看法。有的主張凡是與已故者存在親屬關系的人都享有祭奠權③常州市鐘鼓區人民法院〔2013〕鐘民初字第1882號。，有的主張只有已故者近親屬才享有祭奠權④湖南省新田縣人民法院〔2011〕新民一初字第356號。，也有主張只有已故者近親屬中的卑親屬才享有祭奠權⑤江蘇省臺東市人民法院〔2014〕東民初字第0510號。，還有法院承認特定案件中與已故者生前形成事實收養關系的人⑥安徽太和縣人民法院〔2014〕太民一初字第00731號；深圳市龍崗區人民法院〔2013〕深龍法民一初字第1124號。和死者的直系非近親屬享有祭奠權⑦貴州省安順地區（市）中級人民法院〔2014〕安市民終字第6號。。筆者認為，凡是已故者的近親屬都有這種權利,另外，已故者的直系非近親屬、其子女的配偶和配偶的父母、與其生前形成事實收養關系的人，也都應有祭奠權。各主體相互之間應當尊重對方的這一權利,相互通知,相互協助,使其真正享有這樣的權利內容并得以實現。

（四）祭奠權被侵害后能否請求精神損害賠償

依據侵權構成的一般理論，“祭奠權”侵權責任應當具備違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯的構成要件。精神損害的構成要件也應包括以下四個方面：一是有精神損害的事實。包括內在的精神損害和外在的精神損害。二是精神損害的違法性。侵權人的行為必須違法，即精神損害行為侵犯的內容必須是民法通則第120條或最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定的范圍。三是違法行為與精神損害賠償事實之間有因果關系。四是侵權人主觀上有過錯。由于我國法律對精神損害賠償的范圍控制較嚴，僅在民法通則和最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中對構成精神損害的權利做了具體規定，而祭奠權并不屬于法律規定的賠償范圍，因此原告無法通過主張祭奠權受到侵害而獲得精神損害賠償。

筆者認為，祭奠權侵權的責任承擔方式應以賠禮道歉、消除妨害為主，因為侵犯祭奠權的行為一般不會造成實質的財產損失；而侵害祭奠權的行為是近親屬之間的行為，賠禮道歉有助于維護親屬關系，消除親屬之間的矛盾。

（五）不構成祭奠權侵權的免責事由

本案中，原告鄭某水作為逝者鄭某某老人的長子，在案外人趙某某及三被告未將鄭某某去世的消息通知原告鄭某水、在原告鄭某水未到場參加葬禮的情況下辦理了鄭某某的喪葬事宜，且在鄭某某老人的墓碑上未刻上原告鄭某水及其家人的名字，這是不是就構成祭奠權侵權呢？筆者以為不然。

首先，未盡贍養、關心、照顧義務的一方不得以直接奉養方未通知為由主張其祭奠權。根據“權利、義務一致”的原則，祭奠權的取得除來自權利者對逝者所具有的親屬身份外，還與其對逝者所盡的贍養等義務有直接關聯。如果說一個負有贍養義務的后輩對長輩沒有盡到贍養、關心、照顧的義務，那么他有何立場來要求享有祭奠權。畢竟，與遺體告別相比，在老人生前對其進行贍養、關心、照顧顯然更有意義。

其次，逝者生前可通過遺囑的方式免除奉養方的通知義務。“百善孝為先”，孝順老人是中華民族的傳統美德，孝順的首要做法就是順，即順從老人的意愿。在本案中，鄭某水與鄭某某、趙某某之間存在復雜的家庭矛盾，不讓鄭某水參加葬禮和不在墓碑上刻其名字是其父親生前意愿；在鄭某某剛剛去世、案外人趙某某正經歷喪夫之痛且堅決不同意通知鄭某水參加鄭某某的葬禮及在墓碑上刻上鄭某水的名字的情況下，三被告為其母親趙某某身體狀況等考慮，按照中國長幼有序的傳統理念,遵從其母親趙某某的意愿辦理鄭某某的喪葬事宜，三被告的做法有一定的合理性。

四、對因民間風俗習慣產生的糾紛宜以疏導調處為主

在立法上,對祭奠權是沒有直接規定的。按照民事法律適用的原則,有法律依法律,無法律依民事習慣。我國傳統民事立法，尤其尊重傳統習慣，在幾千年文明史的熏陶下，在我國的不同地區、不同時間、形成了種類繁多的民事習慣，并被全面地承繼下來，在審判實務中尊重這些傳統，有利于維護良好的社會風尚和公序良俗。

本案中，鄭某水與鄭某江、鄭某珍、鄭某秋作為親兄弟姐妹，本應相親相愛，但無論從雙方的訴狀、答辯狀，還是雙方的庭審陳述與答辯，以及雙方在庭審后遞交的補充材料看，雙方的言語之中，字里行間，都充滿著對對方的指責和怨恨，著實讓人嘆息。從鄭某水與三被告以及案外人趙某某在訴訟過程中的行為和表現看，雙方之間存在著大量的瑣事糾紛和誤解，如果雙方能換個角度看待對方的行為和表現，各自多做自我批評和反省，或許雙方之間的關系會柳暗花明，在今后的日子里形成和諧融洽、令人羨慕的家庭關系。案外人鄭某某老人已經在與鄭某水存在瑣事糾紛和誤解的情況下帶著遺憾離開了人世，三被告及案外人趙某某不論基于何種原因未通知作為鄭某某老人長子的鄭某水參加葬禮確有不當之處，但鄭某水是否也應反思自己之前的行為是否存在不當之處？在鄭某某老人生前是否有更好的辦法化解其與鄭某某老人之間的誤解和糾紛？人生最大的悲哀莫過于“子欲養，而親不在”，鄭某某老人現在已經去世，無論如何做都無法獲得鄭某某老人的諒解，但其母親趙某某尚在人世，已是七十七歲高齡，且身體狀況不是很好，鄭某水需反思一下自己過去的行為，改變一下自己的處事方式，秉承“百善孝為先”的傳統美德，采取合理措施，以期在案外人趙某某有生之年，能改善雙方之間的關系，獲得鄭某江、鄭某珍、鄭某秋及案外人趙某某的理解和諒解，以免給自己留下終生的遺憾。三被告作為鄭某水的親兄弟姐妹也應反思一下之前在處理鄭某水與其父母之間的關系時相應的行為是否得當。血濃于水，長兄為父，無論雙方有多大的誤會和糾紛，鄭某水有多大的過錯，都可以通過合理的方式進行解決和化解，維持融洽的家庭關系。如果原告與三被告通過各自的努力建設一個和諧融洽的家庭關系，相信本案所涉及的問題也就會迎刃而解。

（作者單位：濟南市槐蔭區人民法院）

責任編校：陳東強