撫養類案件特別訴訟程序的構建
——以S省D市撫養類案件為視角

●厚德順 李敏

撫養類案件特別訴訟程序的構建
——以S省D市撫養類案件為視角

●厚德順 李敏

撫養類案件作為家事審判的一個重要案件類型，在當前的審判實踐中出現受重視程度偏低、涉及情感因素較多、未成年人出庭率低等問題，影響了“有利于未成年人成長”原則的貫徹落實。文章針對當前普通訴訟程序不利于未成年人權益保護的特點，提出構建撫養類案件特別訴訟程序的建議。

撫養類案件 特別訴訟程序

2016年5月，最高人民法院下發《關于在部分法院開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的通知》，全國百家法院被確立為家事審判方式改革試點法院，家事審判改革正式啟動。部分改革試點法院將家事案件納入少年法庭受案范圍，并更名為少年家事審判庭。少年法庭民事受案范圍由原來的撫養類、探視類、監護權類等擴大至婚姻家庭類糾紛。本文結合少年法庭審理案件特點，僅就撫養類案件①依照2011年2月18日最高人民法院修改后民事案由規定，撫養類糾紛包括撫養費糾紛和變更撫養關系糾紛兩類案由。的審判程序進行探討。

一、撫養類案件現狀及典型個案剖析

(一)撫養類案件現狀

據統計，2015年S省D市D區②該區位于黃河中下游平原地區，以農業為主，屬于市中心的城區，外出務工人員較少。每48分鐘就有一對夫妻離婚，其中30-40歲年齡段離婚對數占比為40%，高于其他年齡段。以年齡段大體推算，2015年大概有1368×0.4=547.2個未成年人子女失去家庭。

從進入訴訟程序的撫養類案件來看，2011年—2015年，S省D市縣市區法院少年法庭③D市共12個縣市區法院，均設有少年法庭。但其中三個縣級法院少年法庭不受理民事案件，剩余8個基層少年法庭中三個法院自2014年才開始受理撫養類案件。分別受理撫養類一審案件147件、145件、103件、123件、121件，數量變化不大。首先，在D市兩級法院少年法庭中，撫養類案件約占受案總數的30%左右。由于所占比例不高，此類案件往往被“標的額大”、“法律關系復雜”其他類型的民事案件所掩蓋，無法引起審判法官的高度重視。其次，關于撫養類案件及其他婚姻家庭糾紛案件，《民事訴訟法》未作出特別的程序規定。但離婚案件中的財產分割和撫養費糾紛，不單純是財產糾紛，還涉及人身關系、情感等因素，按照普通的民事程序審理，往往不符合該類案件特點。最后，由于未成年人年齡限制和法律關于“監護權”制度的設計，該類糾紛中未成年人到庭率極低，絕大多數由父、母或者祖父母代為出庭參加訴訟,爭奪撫養權、增加撫養費的案件多半演變為雙方離婚糾紛的延續。在“緊張激烈”的庭審氛圍、真假難辨的證據中，甄別訴訟雙方主張撫養權、增加撫養費的真實目的，則需要法官極強的責任心和案外功夫。撫養類案件中“有利于未成年人成長”裁判原則成為法官自由裁量權的發揮提供了較大的空間，至于判決結果是否得到執行、判后效果是否經得起檢驗，則不是法院和法官的職業責任。這也就是說，撫養類案件作為國家公權介入公民生活的案件類型，如果采用普通民事訴訟程序即依靠原、被告舉證、質證的方法，很大程度上使該類案件處理“模式化”，無法實現審判目的——為未成年子女找尋有利于成長的環境。通過以下典型個案，可以展示在司法實踐中撫養類案件的訴訟現狀。

(二)撫養類案件類型特點

1.惡意訴訟型：短期內再次提起撫養權訴訟

此種類型以撫養費糾紛居多。如案例一，甲女與乙男于2014年10月8日在當地民政局協議離婚。協議約定婚生女丙歸女方撫養，撫養費自理。十個月后，丙作為原告起訴乙，要求乙承擔其撫養費。此類案件發生的背景為離婚糾紛中，一方以未成年人的法定代理人的名義起訴，通常會借增加撫養費之機，繼續宣泄離婚糾紛中的矛盾情緒。

2.躲避執行型：“搶孩子”數年后起訴要求撫養權

此類糾紛多發生在撫養權糾紛中。如案例二，女方和男方婚生一子(時年3周歲)經法院調解離婚，約定孩子跟隨女方生活，撫養費自負。調解書送達到達之后，女方去男方家里帶走孩子時遭到拒絕，申請法院強制執行，未果。孩子滿十周歲后，男方起訴要求變更撫養歸自己，孩子表示愿意跟隨父親生活。大多數基層法院會參考并尊重孩子的意見，④最高人民法院于1993年11月3日頒發的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第5條規定，父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。如此判決雖然符合法律規定，但卻是對弱勢方的不公，也變相地支持拒不執行生效文書的違法做法，有損法律尊嚴。

3.經濟利益型：為拆遷、戶籍起訴主張撫養權

如案例三，雖然離婚協議或者法院調解書中，判定孩子的撫養權歸屬女方，孩子實際跟隨母親生活至今。直至村里拆遷，補償標準是戶籍和常住人口。男方便起訴主張孩子的撫養權。這種情形在訴訟中所占比例雖然不多，但是在雙方撫養條件不分上下的情況下，如何探尋原告主張撫養權的真實訴訟目的則需要法官走訪調查才能獲知，而不是單純圍繞“誰主張誰舉證”的辯論主義訴訟原則。⑤通常情況下，訴訟雙方在撫養類案件中并無證據可舉。

4.探視受阻型：撫養權成為必爭權利

由于雙方在離婚糾紛中堆砌的情感積怨，探視權行使起來非常困難。所以當事人起訴主張撫養權從而徹底解決探視權的問題。如案例四：年逾七十歲的老人對九周歲孫女的探視權無法得到保障，一路從立案庭哭到審判庭，法院最終立案，鑒于孩子母親態度強烈，一審法院判決雙方輪流撫養一年，導致雙方上訴至二審。

(三)問題的提出

當前物質生活水平有較大提高，溫飽、就學基本已經不是衡量父母雙方撫養條件的因素。但因為撫養類訴訟與離婚糾紛的不可分割性，父母雙方本身就具有較深的矛盾。當訴訟代理人或者監護人已經陷入權利之爭，或為泄憤(案例一)，或為滿足單方面親情的需要(案例四)，或為拆遷利益(案例三)，如何保護訴訟參與人之外的未成年子女的合法權益。⑥李振武：《“關懷式”審判方式在涉少家事糾紛中的應用》，載《河南警察學院學報》2011年第6期。

二、現象結構：普通訴訟程序不利于未成年子女權益的保護

因為現行《民事訴訟法》多是“成人假設”模式，強調成年人的對抗主義，遺漏了未成年人子女在家事糾紛中的訴訟權利的保障。

(一)當事人主義的訴訟模式不利于探尋法律條文的真義

在該類糾紛中，法官在文書的認定事實和說理部分，能夠引用的法律條文，除了《婚姻法》和《民法通則》的原則性規定之外，主要是最高人民法院于1993年11月3日頒發的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》(以下簡稱《具體意見》)，該《具體意見》共21條16款，判決經常引用的是第16 條和18條的規定。而這兩個條文的法律內容非常原則，缺乏個案指導價值。如果嚴格按照這兩個條文，絕大多數爭奪撫養權的糾紛可以判決駁回，絕大部分增加撫養費的訴求可以保護。因此，適用條文的陳舊和原則性，造成了法官在認定事實、適用法條上的消極被動，僅由成年人在庭審中辯論式對抗，易使未成年人的權益得到疏忽，達不到案件的審判目的。

(二)當事人主義不能體現未成年人的真實意志

在撫養費糾紛中，雖然原告是未成年人，但實際參與訴訟、利益相關方為其法定代理人。“兒童權利的實現具有依賴性，兒童甚至往往不能自主地意識到自己應該享有的權利內容和范圍，兒童實現自己的權利的手段更是有限，需要借助于成人為其創造必要的條件”⑦劉曉東：《論家事訴訟中的未成年人利益最大化原則》，南京師范大學2011年碩士論文，第8頁。。由于案件當事人或者利害方曾為離婚訴訟中的雙方，再次參與有關未成年人的訴訟，必然摻雜本人利益，如案例一和案例三。“增加撫養費”、“爭奪撫養權”的原因是惡意訴訟還是維護未成年子女利益，這就需要法官撥開法定代理人之間的“離婚糾紛迷霧”，主動權衡未成年人的利益，作出一份負責、公正的判決。

(三)當事人主義不符合未成年人的身心特點

未成年人的出庭率一直是撫養類糾紛中的難題。可以說，絕大多數當事人拒絕未成年人出庭，理由不盡相同，以“怕對方將孩子搶走”居多，即使經過多次工作，未成年人愿意出庭接受問詢。由于其心理并不成熟，在對立的庭審中面對法官、父母雙方的選擇容易對其造成二次傷害，這與未成年人訴訟程序設置的目的是截然相反的。

(四)傳統訴訟模式不利于撫養權后期執行

判決的生命力在于執行。因為撫養權的人身屬性，加之存在一方的惡意躲避等情形，撫養權實際執行存在困難，極有可能會使撫養判決成為“終結執行”的裁判文書。不僅對未成年人權益保障不力，也是對判決既判力和法律尊嚴的消減。此類案件執行背景和執行意義不同于一般財產類案件，審理過程應當充分發揮法官的積極性和能動性，刺破雙方爭議的迷霧，避免出現被執行“綁架”判決現象的發生。

三、撫養類案件特別訴訟程序的理念與基礎

(一)撫養類案件特別訴訟程序的理念

1.親權理念

親權，又稱國家親權，其觀念早就存在于羅馬法中。它首先表現為國家在自然父親缺位的時候頂替其角色， 其次表現為為了國家的利益以國家親權干預或者阻卻自然親權。經過學派觀點碰撞和融合的后的親權理念認為，“家庭有時功能失靈，家庭就變成壓迫與剝削的中心，而非保護與養育家庭成員的避風港。當這些發生國家應該介入并阻止濫用，保護個體家庭成員的權利。”⑧鄭凈方：《國家親權理念的基礎及立法體現》，載《預防青少年犯罪》2014年第3期。從撫養類案件呈現出的訴訟特點以及當事人對抗主義的弊端來說，在撫養類案件應適用職權主義訴訟模式：即強調公權力主動介入未成年人的家庭生活，積極主動的法官定位，訴訟中大量運用調解解決紛爭，不公開審判傾向等。雖然這些制度與現代私益糾紛解決所秉持的當事人主義模式相差甚遠，但卻是未成年人和家事案件等涉及公益問題審理必須堅守的信念，是其獲得正當性判斷的基礎。⑨何燕：《論少年法庭的建構——一種中國式路徑的思考》，載《煙臺大學學報》2014年第3期。因此，在撫養類案件中，應在親權理念的指導下，適用職權主義訴訟模式，已體現國家對失去家庭避護的未成年人的人文關懷。

2.有利于未成年人的健康成長

在具體案件的審理中，應當具體把握：(1)未成年人作為獨立個體且有自己的利益。未成年人并不是其他家庭成員的附屬品，其健康成長需要的條件、資源與成年人亦不相同。(2)理順未成年人意志表達的渠道。未成年人的心理存在不穩定、不成熟、易受影響等特點，在未成年人出庭的情況下，如何引導其獨立、正確、真實表達自己的意志需要著重考慮。(3)客觀、全面考察未成年人的生存環境。在國家干預主義、積極司法的觀念下，著重突出法官的主動調查、實際調查，形成案件審理過程中的內心確信。

(二)撫養類案件特別訴訟程序的構建基礎

1.司法輔助力量的建設與介入

由于辦案力量有限，撫養類案件的精細化辦理，需要借助其他社會力量的參與，以充分發揮各部門的職能作用，形成部門合力，共同找尋“有利于未成年人健康成長”的真實條件。借鑒D市轄區W縣家事審判改革的經驗做法，撫養類案件程序的構建同樣需要司法輔助隊伍的配合。司法輔助力量根據分工的不同，分為熱心輔助人員團隊和專業人員團隊。

(1)熱心輔助人員團隊。借鑒D市W縣家事審判改革經驗，具體做法是：在政法委的組織下，由法院牽頭，組織教育局、婦聯、團委、民政局等單位參與的聯席會議制度，充分利用各部門在婚姻管理、未成年人教育的資源優勢，積極推薦業務熟悉、認真負責、熱心青少年工作的人員組成熱心輔助人員團隊。經過一定任命程序和委托手續之后，可以協助、配合主審法官入村、入社區走訪調查，庭前調解、后期幫扶等工作，為矛盾的化解提供資料支持。

(2)專業人員團隊。專業人員團隊的組建可以借助對口高校及當地團委、婦聯的資源，把心理咨詢師、社會工作者⑩社會工作者，經濟條件允許的法院可以通過政府購買服務的方式，參與到少年審判中。但對于S省D市經濟條件落后的部分縣市區法院，可以經過協調工作后，先期采用志愿服務的方式，經過試行之后，后期采用專項資金予以保障。納入司法輔助隊伍中來，負責未成年人和法定代理人的心理測評和心理疏導工作?關于司法輔助隊伍的報酬和激勵問題關系到其所提供服務的質量問題，筆者建議采用政府專項資金的形式予以保障。等工作。

2.適當環境下探尋未成年人的真實意愿

由于未成年人出庭接受詢問和觀察會增加法官的內心確信，法官與未成年人的直接交流和接觸應該成為該類案件的常態化機制。但由于在審判庭內，未成年人會受到來自成年人和庭審氣氛的壓力，不便于準確表達自己意愿。所以應當在法庭之外設置特定獨立、氣氛溫馨的場所，這樣可以有助于觀察未成年人的跟隨意愿和真實生活處境。

四、撫養類案件特別訴訟程序的構建

(一)庭前：調查取證

1.社會調查

“有利于未成年人健康成長”的原則較抽象、模糊，如果缺少客觀證據論證，極易造成法官自由裁量權的失衡。社會調查對于了解未成年人父母實際撫養條件具有直接和客觀的作用。調查的主要工作內容是主張撫養權、增加撫養費一方的當事人家中、工作單位了解當事人的居住條件、家庭成員、工資收入等撫養條件的指標。社會調查工作因為關涉法官判案的內心確信的形成，責任主體應以法官本人為原則，司法輔助人員為例外。如果該項工作由司法輔助人員承擔時，司法輔助人員應當制作客觀的社會調查報告，并及時提交給主審法官，經庭審質證后方可作為定案依據。

2.調解

撫養糾紛案件應當先行調解。主審法官通過送達起訴狀的時機或者電話問詢等方式，告知當事人可以選擇訴前調解的方式解決糾紛。當事人未提出訴前調解申請的，不影響調解工作的進行。庭前調解工作可以由法官或者由經過委托的調解人員來承擔。經庭前調解達成協議的，調解員應當制作調解協議書，由調解員和雙方當事人簽字確認。

(二)庭中：開庭審理

1.開庭審理

庭前調解不成的案件，應及時進入庭審階段。開庭審理該類案件時，應該貫徹以下原則：

(1)不公開審理原則。撫養類案件作為家事案件審判的一個類型，因為涉及未成年人的隱私，不應該公開開庭，法律文書亦不應上網公布。

(2)親自到庭原則。撫養類案件的當事人，如撫養權糾紛的原告和被告，撫養費糾紛的原告的法定代理人和被告，均應該到庭參加訴訟。一方面，此類案件因為涉及到事實認定，如撫養權糾紛中雙方當事人的身心健康狀況，工資待遇、工資發放形式等，只有本人到庭，才能準確判斷未成年人以后生活的保障條件。另外，主審法官可以通過現場辦案、說服教育、釋法明理等方式加強庭審教育，如果當事人不到庭，庭審教育便失去了對象和意義。

(3)充分傾聽原則。充分傾聽對于撫養類糾紛更具有重要意義，在法庭調查階段，“傾聽”、了解未成年人的跟隨意愿對于案件事實的認定尤為重要。對于年滿十周歲以上的未成年人，為了減輕其心理壓力，不宜采用當庭詢問方式，而應該由法官陪同下的司法輔助人員、心理咨詢師，在溫馨場所?，詢問并制作筆錄的方式來了解其的跟隨意愿，防止未成年子女受成年人的誤導。對于十周歲以下不能用語言表達自己意志的未成年人更應如此。即使撫養權的糾紛無法調解或者調和，這種做法也可以對法院安排探視權提供了參考。

2.法庭教育

鑒于撫養類糾紛多是“斗氣”型官司，雖然案件事實和法律關系不算復雜，但是原、被告雙方矛盾積怨較深，往往還牽涉到雙方老人，如僅是單純以案辦案，往往不能實現“定分止爭”的司法功能，甚至使法官本人的職業保障都面臨危險。為了有效緩解當事人情緒，避免當事人的怨氣波及無辜，法官除了用言語、耐心、感情與當事人溝通外，應當充分運用多媒體技術，通過播放親情教育片的形式，達到法庭教育的目的。需要說明的是，作為庭審的組成部分，法庭教育應當放在最后陳述階段結束后當庭進行。

3.心理疏導

心理疏導程序適用于情緒激動、具有心理障礙的當事人或者未成年人。發現存在上述情形時，征詢當事人同意后，應啟動心理疏導程序。如果隨意啟動或者當事人拒絕疏導，不僅會適得其反，也是對司法資源的浪費。

心理疏導工作由專業人員團隊中的心理咨詢師承擔，條件允許的法院，可以建立心理咨詢專家庫，通過可行的激勵機制將能與審判業務對接的心理咨詢師吸收進案件審判中。心理咨詢師于工作結束后，應該在七個工作日向法庭出具《撫養類糾紛心理疏導情況登記表》，作為法庭案件審理和回訪幫教的一手材料。

(三)庭后：跟蹤回訪

撫養類糾紛的訴訟目的決定了跟蹤回訪幫教工作的重要性。由法官及司法輔助人員每季度進行一次例行回訪，并形成書面回訪情況記錄。如果發現當事人撫養條件和監護狀況出現重大變化，法庭應當向當地社區或者居委會、民政部門、公安部門反映或者提出司法建議，以保障涉案未成年人的利益，及時解決糾紛的處理。

(作者單位:平原縣人民法院 德州市中級人民法院)

責任編校:陳東強