“法律行為”和“民事法律行為”概念的抉擇

●趙玉/文

“法律行為”和“民事法律行為”概念的抉擇

●趙玉*/文

在《民法總則》起草過程中，對于是否以“法律行為”取代“民事法律行為”存在爭議。考慮到“民事法律行為”在我國已沿用三十年，大家比較熟悉，建議繼續(xù)保持“民事法律行為”的稱謂，同時吸收“法律行為”的內(nèi)涵，強調(diào)意思表示，取消其“合法性”要求，使之實質(zhì)上更接近或等同于“法律行為”的概念。

法律行為 民事法律行為 意思表示 合法性

制定《民法總則》是繼續(xù)沿用“民事法律行為”的概念，還是采用“法律行為”的概念，法學界有不同意見。有的認為，雖然“民事法律行為”概念在學理上存在頗多爭議，但在司法實踐中，所謂的制度缺陷并沒有引發(fā)想象中的混亂。因此，主張從現(xiàn)實角度出發(fā)，考慮到保持法律制度穩(wěn)定性的需要，不贊成對“民事法律行為”和“民事行為”概念進行調(diào)整。有的認為，“民事法律行為”的合法性特征，導致立法上出現(xiàn)了難以彌合的邏輯缺憾，因此在《民法總則》中不宜再繼續(xù)沿用“民事法律行為”和“民事行為”的概念，而應代之以“法律行為”概念，使該制度重回傳統(tǒng)民法之本源。筆者認為“民事法律行為”與“法律行為”之爭的焦點主要聚集在以下三個方面。

一、內(nèi)涵之爭：“合法性”抑或“意思表示”

“民事法律行為”與“法律行為”二者最大的差別是內(nèi)涵的差異，前者強調(diào)“合法性”，后者強調(diào)“意思表示”。1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完整規(guī)定了法律行為制度，以后許多繼受德國民法的國家，也紛紛在本國的民法典中采納了法律行為的概念以及相應的規(guī)則。1922年的蘇俄民法典以及1964年的蘇聯(lián)民法典也采納了德國民法典的經(jīng)驗，規(guī)定了較為完備的法律行為制度。我國《民法通則》借鑒了前蘇聯(lián)的民事立法經(jīng)驗，規(guī)定了民事法律行為制度（第四章第一節(jié)），其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效民事行為、可撤銷民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。

與大陸法系國家民法中的法律行為規(guī)定相比，我國的民事法律行為突出強調(diào)“合法性”內(nèi)涵。我國《民法通則》第54條強調(diào)民事法律行為必須是合法性行為，是必然有效的，故不存在無效或可變更、可撤銷的問題。在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，有利于發(fā)揮法律行為制度在實現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當事人具有任意行為的自由，當事人的行為自由也應當限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。民事主體基于私法自治可以充分表達其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范的效果，但當事人的意思并不是無拘無束的，強調(diào)法律行為的合法性有利于國家通過法律行為對民事行為進行必要的控制。但過度強調(diào)法律行為的合法性也會產(chǎn)生一定弊端。現(xiàn)實生活中存在大量“無效民事行為”、“可變更可撤銷民事行為”沒有被納入民事法律行為體系，同時也忽視了遺囑等單方法律行為的存在。因而，《民法通則》關于民事法律行為“合法性”的定性備受學術界的批評。

法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關系為目的的行為。薩維尼曾經(jīng)在《現(xiàn)代羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義。他認為法律行為是指“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。法律行為解釋了能夠產(chǎn)生、變更和終止法律關系是基于當事人的意愿，為意思自治原則提供了基本的空間。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，從而合理界定國家干預意思自治的界限，為實現(xiàn)建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎。

《民法通則》產(chǎn)生于20世紀80年代，其時經(jīng)濟體制改革剛剛起步，計劃經(jīng)濟體制仍占統(tǒng)治地位，因此強調(diào)民事活動的“合法性”，排除當事人意思自治，自有其理由。但是，隨著市場化改革的不斷深入，尤其是中共十四大確立了市場經(jīng)濟體制的目標之后，這一制度已經(jīng)不能適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。按照市場經(jīng)濟的要求，判斷交易行為效力的準則是“法無禁止即可為”，而不是“合法性”，因此法律行為制度應恢復其私法自治“工具”的地位，以意思表示為基礎構建法律行為制度應成為新的立法思路。

二、邏輯之爭：復雜抑或簡潔

鑒于民事法律行為本質(zhì)上是“合法行為”，就不能再有法律行為無效、法律行為可撤銷可變更、法律效力待定等矛盾說法。這就需要為此再創(chuàng)造一個上位概念“民事行為”，以統(tǒng)攝所謂的“法律行為”、“無效法律行為”、“可撤銷可變更法律行為”、“效力待定法律行為”所指向的那些行為，此時，“法律行為”即是“有效民事行為”，而“無效法律行為”則被轉稱為“無效民事行為”，“可撤銷可變更法律行為”被轉稱為“可撤銷可變更民事行為”，“效力待定法律行為”被轉稱為“效力待定民事行為”，結果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實之間的關系。

法律行為制度整合了民法的體系。因為民法總則應當以主體、客體、行為、責任來構建，通過這一體系展示了民法的基本邏輯關系。法律行為涵蓋了有效法律行為、無效法律行為、可撤銷可變更法律行為以及效力待定法律行為。從邏輯體系上看，行為能力確定的是意思能力，而法律行為確立的是意思表示，沒有法律行為的概念，難以解釋意思能力。

二者在邏輯關系上相比較，法律行為概念的優(yōu)點是：對以意思表示為核心的行為作出統(tǒng)一規(guī)定，避免了立法的重復，實現(xiàn)了立法的簡約。

三、表述之爭：傳承抑或變更

拋開民事法律行為與法律行為的內(nèi)涵與邏輯，僅從字面表述上來談，是繼續(xù)沿用“民事法律行為”還是變更為“法律行為”需要探討。如果民法典中采用“法律行為”概念，那么是否需要明確民事法律行為、行政法律行為、刑事法律行為、訴訟法律行為等各部門法之間不同法律行為的差異？從法理學角度看，法律行為應當是民事法律行為、行政法律行為等的上位概念，如果把法律行為作為民法的專用和獨有概念，能否與法理學、法哲學中的“法律行為”邏輯自洽？對此，有學者（特別是法理學者）提出了質(zhì)疑，從法哲學、邏輯學角度觀之，此種質(zhì)疑似乎也并非毫無道理。

筆者認為，法律的修繕是個系統(tǒng)工程，牽一發(fā)而動全身，因此對法律的修改不得不采取十分謹慎的態(tài)度。少一些爭議方能確保立法的速度，少一些改動又能實現(xiàn)修法的目的，這可能是修法所要追求的最佳效果。考慮到民事法律行為一詞，在我國已經(jīng)使用了三十多年，民眾、法官、學者對這一概念都比較熟悉，加之在三十多年的法學研究、法學教育和司法實踐中，實際上并未忽略民事法律行為的意思表示內(nèi)涵，而往往忽略的是合法性要求。據(jù)此，筆者建議，在《民法總則》中可以繼續(xù)沿用“民事法律行為”的概念，同時應吸收學界對于“法律行為”內(nèi)涵與外延的邏輯修正，強調(diào)其意思表示內(nèi)涵，取消其“合法性”要求，重新定義，使之實質(zhì)上接近或等同于法律行為概念。一方面可以照顧到近三十年來我國學術界、司法界特別是人民群眾對于“民事法律行為”的使用習慣，并兼顧與其他部門法之間的平衡，以更好地實現(xiàn)修法的目的；另一方面，也可以修正民事法律行為傳統(tǒng)內(nèi)涵中對于“合法性”過度強調(diào)的弊端。

*中國人民大學法學院博士后流動站研究人員，國家檢察官學院副教授，中國商法學研究會副秘書長［102206］