論包裝裝潢權保護對象的界定方式
——兼評“紅罐”案兩審判決

姚洪軍

論包裝裝潢權保護對象的界定方式
——兼評“紅罐”案兩審判決

姚洪軍

包裝裝潢是一種在商業(yè)活動中使用的可以起到來源指示作用的商業(yè)標志，是一種商標。保護包裝裝潢權的目的是促進競爭以及經(jīng)營者對于商譽的維護和提升。包裝裝潢權保護的客體是特定的裝潢與特定商家之間的唯一對應關系。作為商標權保護對象的包裝裝潢不能對商品的功能、用途和成本、質(zhì)量產(chǎn)生實質(zhì)的影響，但應當具有固有顯著性或者通過使用取得的顯著性，而在有固有顯著性時不應當被要求具有較高知名度。我國反不正當競爭法中“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的措辭可以修改為“商品特有的、沒有功能性的名稱、包裝、裝潢”。

商標 包裝裝潢 對象 功能性 顯著性

引 言

2012年夏天，廣東加多寶飲料食品有限公司與廣州醫(yī)藥集團有限公司互相起訴對方侵犯了自己對涼茶易拉罐上以紅色為主色調(diào)的裝潢擁有的包裝裝潢權（以下簡稱“紅罐”案）。①本文認為包裝裝潢與文字、圖形一樣，是一種商標標志；所謂的“包裝裝潢權”可以被包含在“商標權”當中。“包裝裝潢權”一詞的選用無意創(chuàng)設一種新的權利，而只是為了使討論的對象更集中。2014年12月，廣東省高級人民法院（以下簡稱廣東高院）作出一審判決，認定“紅罐”上的包裝裝潢權歸廣藥集團所有。②參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第2號民事判決書。2015年6月16日，最高人民法院（以下簡稱最高院）公開審理了此案的二審，并做了網(wǎng)絡直播。直到2017年7月27日，時隔兩年多最高院才終于給出了判決結果，可見其在這個案件處理上的慎重態(tài)度。

然而這個二審判決沿襲了一審判決的做法，把對涉案“知名商品”的認定作為案件處理的一個重要步驟，變更廣東高院認定的“涉案知名商品是‘王老吉涼茶’”③同注釋②。為“紅罐王老吉涼茶符合知名商品的認定條件……應當認定其為本案中的知名商品”，④參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。仍舊沒有擺脫現(xiàn)有法律條文不當措辭的誤導。這使得該判決對包裝裝潢權保護對象的認識仍然不夠到位，為進一步的研究留下了空間。

本文從包裝裝潢權的保護目的、客體和保護對象應具有的條件出發(fā)，發(fā)現(xiàn)法律措辭背后的真實含義，探究包裝裝潢權保護對象的本質(zhì)和界定方法，以推動對于這種權利的深入思考。

一、保護包裝裝潢權的目的

行事的目標不同，選取的路徑、手段和工具就不同。由于保護包裝裝潢權是實現(xiàn)某種目的的法律手段，要界定包裝裝潢權的保護對象，不妨從分析保護包裝裝潢權的目的入手。

（一）從反不正當競爭法的角度看主要是鼓勵和保護公平競爭

現(xiàn)行的法律體系是將對于包裝裝潢權的保護規(guī)定在《反不正當競爭法》當中。該法第5條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為是“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。因此，對于包裝裝潢權的保護一定要有利于實現(xiàn)反不正當競爭法的立法目的，并與該法的目的相協(xié)調(diào)。

在《反不正當競爭法》關于立法目的的第1條規(guī)定中，“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”是終極目標，“保護經(jīng)營者和消費者的合法權益”是實現(xiàn)核心目的時附帶產(chǎn)生的部分結果，而“鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為”顯然是對于同一事項從正反兩個方面進行的表述，從語言學的角度看屬于廣義的重復，是表示強調(diào)的一種手段。在以簡練著稱的中國法律文本當中使用重復的方式來強調(diào)，表明 “鼓勵和保護公平競爭”就是該法的核心目的。

這樣的認知可以從學者的論述中得到印證。反不正當競爭法與反壟斷法同為競爭法的主要分支。孔祥俊曾指出，“從大多數(shù)國家的競爭法來看，最基本的立法目的是維護和鼓勵競爭”，而且是“保護競爭而不是簡單地保護競爭者”。⑤孔祥俊：《保護經(jīng)營者和消費者與維護公平競爭機制的關系——從一起行政訴訟案的法律適用談反不正當競爭法的立法目的》，載《工商行政管理》2000年第5期，第31-37頁，引文在第32頁。反不正當競爭法所要保護的核心在于競爭機制、競爭環(huán)境，其著眼點在于各類市場主體在整體上的根本利益和競爭平臺，在于對誠信、自由、公平等健康習慣的維護和提升，而無意于去偏愛某個或某類特定主體，或者直接去增加他們的利益。

由于對包裝裝潢權的保護是反不正當競爭法的一部分，包裝裝潢權的保護對象必須能夠在某個角度或方面反映競爭關系，必須是競爭關系的載體。

（二）從商標法的角度看主要是促使商家維護商譽

在美國等國家，商品的包裝裝潢是商業(yè)外觀（trade dress）的一種，⑥商業(yè)外觀除了包裝裝潢之外，還包括商品的整體外觀、商品的包裝以及商品本身的形狀和色彩。參見J. Thomas McCarthy:McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:4 (4th ed. June 2017 update)。而商業(yè)外觀又是一種可以取得注冊的商標，因此包裝裝潢就是一種商標，而且可以是注冊商標。如前所述，對于包裝裝潢權的保護見于《反不正當競爭法》第5條第（二）項，而該條第（一）項規(guī)定的不正當競爭行為是“假冒他人的注冊商標”，這也可以反映出包裝裝潢與注冊商標在本質(zhì)上的關聯(lián)。

商標法在其屬性上是反不正當競爭法的一部分。按照《商標法》第1條的規(guī)定，其終極目標與反不正當競爭法一致，都在于保障和促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。其中對于消費者和經(jīng)營者的保護，也是實現(xiàn)商標法核心目的的必然結果。相對于反不正當競爭法來說，商標法更具有針對性、特別性，其實現(xiàn)終極目標的落腳點更為具體，其核心目的是促使商家通過保證商品和服務的質(zhì)量來維護商標信譽。

由于包裝裝潢是商標的一種，保護它的目的也應當與保護商標的目的相一致。因此，包裝裝潢權的保護對象必須是商譽的載體。

二、包裝裝潢權的客體

本文認為權利的客體和對象是兩個不同的概念，但是兩者之間的聯(lián)系非常密切。在界定包裝裝潢權的保護對象之前有必要認識清楚包裝裝潢權保護的客體。

（一）權利的客體是一種社會關系

對于權利的客體和對象是否應當進行區(qū)分，在學術界仍存在爭論。一部分人認為沒有必要對這兩個概念進行區(qū)分，這兩個概念在法律上的意義是完全一樣的。例如，鄭成良認為：“法律關系客體是法律關系主體的權利和義務所指向的共同對象”，主要包括物、行為、智力成果和人身利益。⑦轉(zhuǎn)引自張文顯主編：《法理學》，法律出版社2004年3月第2版，第135–136頁。這是把客體和對象相混同。吳漢東也未對知識產(chǎn)權的客體和知識產(chǎn)權保護的對象進行區(qū)分，認為知識產(chǎn)權的客體是包括創(chuàng)造性成果和經(jīng)營性標記在內(nèi)的知識產(chǎn)品。⑧參見吳漢東：《關于知識產(chǎn)權本體、主體與客體的重新認識——以財產(chǎn)所有權為比較研究對象》，載《法學評論》2000年第5期，第3-13頁。

但是在刑法領域，人們早已習慣對犯罪的客體和對象進行區(qū)分。“犯罪客體是指受刑法保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系，而犯罪對象則是指犯罪分子的犯罪行為直接侵犯或指向的物或自然人。”⑨李海：《犯罪客體與犯罪對象有何不同》，載《法學》1984年第1期，第51-52頁，引文在第51頁。同一個自然人可以成為殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、破壞選舉罪、暴力干涉婚姻自由罪、綁架罪、詐騙罪、搶劫罪、盜竊罪等多種犯罪的對象，認定不同罪名的原因在于實施相關行為的時候侵犯的客體是不同的。犯罪客體是指受刑法保護的、被犯罪行為侵害的社會關系，包括前面幾個罪名涉及的個人之間對于生命、健康、人身自由、民主選舉、婚姻自由、財產(chǎn)等方面權利的尊重和國家對這些權利的保障。

在民法領域，也有人認為權利的客體與對象之間同樣存在很大的不同，不能混為一談。例如，劉德良認為權利客體是指“體現(xiàn)在各種權利對象上的人格利益或財產(chǎn)利益”，而權利對象是物、行為、信息等承載這些利益的載體。⑩劉德良：《民法學上權利客體與權利對象的區(qū)分及其意義》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2014年第9期，第1-13頁，引文在第1頁。熊文聰則認為在民法學中客體就是權利，權利本身就是法律關系。[11]熊文聰：《超越稱謂之爭：對象與客體》，載《交大法學》2013年第4期，第116-127頁。

本文也在總體上支持這類觀點，認為權利保護的客體應當是人與人之間的社會關系，某種權利的客體就是某種特定的社會關系；而權利的對象則是承載這些關系的載體。由于權利本身就是一種社會關系，權利的客體和權利本身在一定語境下的確可以重合。但是，特定權利所指的具體社會關系可以包含多個方面，每個方面又可以被認為是一種特定的社會關系，其中有的方面可以超出“權利”一詞的含義范圍，有的方面則是一種有時被稱為“權項”的更為具體的權利，因此，權利與其自身的客體所指向的社會關系并不會在所有的語境下都必然重合。

（二）包裝裝潢權的客體是特定包裝裝潢與特定商家間的唯一對應關系

在包裝裝潢權涉及的競爭關系當中，包裝裝潢作為一種在商業(yè)活動中使用在商品上的標志與提供商品的特定商家之間的唯一對應關系，處于最為核心的地位。具體的說，這種唯一對應關系包含他人的尊重和法律的保護兩個方面。芮松艷法官指出，“商標與商標權人之間所具有的這種唯一對應關系恰恰是商標權人利益的根本保障。”[12]見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第1828號民事判決書。盧海君也認為“商標權客體并非本體意義上的商標標志本身，而是商標標志同商品與服務來源之間的一種指代關系”。[13]盧海君：《商標權客體新論——反不正當競爭法視野下的商標法》，載《知識產(chǎn)權》2016年第11期，第13-19頁，引文在第13頁。對于假冒者的打擊能夠不以冒牌貨的性價比甚至質(zhì)量本身比正品低為條件，不顧假冒商品的生產(chǎn)和銷售有時可以使生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者同時獲得利益這種情況的存在，也說明包裝裝潢權保護客體的核心是特定包裝裝潢與特定商家之間的唯一對應關系。

包裝裝潢與其他商標一樣，基本功能都是依靠標志和商家間的唯一對應關系，使得標志可以成為消費者賴以選購的主要信息來源和商家進行市場推廣的媒介。法律對這種唯一對應關系的保護首先使消費者可以相信使用了特定包裝裝潢的商品的質(zhì)量和聲譽可以由其權利人保證，如果商品有瑕疵，相應的責任也可以由其權利人承擔。購買者參考商標做出決定，可以節(jié)約選購的時間。所以這種對應關系首先保護的是消費者的利益，它直接體現(xiàn)到經(jīng)營者身上的時候是義務。

然而，由于權利和義務對等的一般法律原則，經(jīng)營者在因?qū)P系承擔相關義務的同時，也獲得了相應的權利。商家的權利就是排他使用包裝裝潢等特定標志，維持與特定標志之間的唯一對應關系。這種對應關系使得商標可以成為商譽的載體，使商譽作為一種信息有了高效率的傳遞媒介。這樣，包裝裝潢就可以成為促進商品銷售的有力工具，通過不斷擴大該標志的知名度和美譽度，商家可以獲得定價上的優(yōu)勢并實現(xiàn)銷售規(guī)模的擴大，從而獲取商業(yè)利益。

財產(chǎn)權保護的客體是特定財產(chǎn)與特定人之間的唯一對應關系。其中，包括包裝裝潢權在內(nèi)的商標權保護的客體是特定商用標志與特定商家之間的唯一對應關系；物權保護的客體是特定物與特定人之間的唯一對應關系。包裝裝潢權以特定商用標志與特定商家之間的唯一對應關系為客體，正是其財產(chǎn)屬性的必然體現(xiàn)。

三、包裝裝潢權保護對象應具備的條件

權利保護的對象是權利客體的載體。由于同一對象可以涉及不同的社會關系、承載不同的權利客體，同一件包裝裝潢可以成為多種權利的保護對象。它的上面可以因其設計獨特而承載著作權，因與某種工業(yè)品的結合并經(jīng)國家授權而承載外觀設計專利權。一件包裝裝潢能夠作為包裝裝潢權的保護對象，不以其上是否現(xiàn)在或曾經(jīng)有著作權或?qū)＠麢酁榍疤幔切枰詫λ谋Ｗo有利于保護競爭、促進經(jīng)營者對商譽的維護以及它能夠承載與特定商家之間的唯一對應關系為前提。具體從以下三個方面進行討論：

（一）非功能性

公平、誠信基礎上的自由、充分競爭能夠保障市場的活力，也最符合經(jīng)營者和消費者的根本利益，是競爭法意圖創(chuàng)建和維護的競爭狀態(tài)的重要特征。如果將功能性的特征作為商標來保護，由于對商標的保護不像專利那樣有時間上的限制，就會導致權利人對于具有該特征商品生產(chǎn)經(jīng)營權的長期壟斷。這樣的做法相當于把專利權的保護期限做了無限延長，使得對于創(chuàng)新的激勵和對于人類共享文明成果權利的保護失去平衡，致使同類產(chǎn)品的提供者并非由于商業(yè)聲譽的差別而長期處于不利地位，從而傷害到競爭本身。[14]See Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., 514 U.S. 159,165(1995).

因此，我國《商標法》第12條規(guī)定了“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊”，并且沒有規(guī)定這些具有功能性的形狀通過使用取得顯著特征后可以注冊。也就是說，即使某種具有功能性的形狀長期只由一個特定的商家使用，以至于相關公眾一見到這種形狀就會馬上想到該商家，已經(jīng)能夠與之唯一對應，實際上已經(jīng)在發(fā)揮著與商標相同的功能，也仍然沒有機會取得注冊。這樣的規(guī)定更有利于促進創(chuàng)新和維護競爭，使得專利權和商標權保護客體的分野十分清晰。

美國1998年10月實施的《對于1946年商標法的技術性修正》也規(guī)定，整體上具有功能性的標志不得注冊，即使在通過使用取得了顯著性之后也是如此，甚至已注冊超過5年也仍可被宣告無效。[15]See Trademark Act, 15 U.S.C. §1052(e)(5), §1052(f), §1064(3).由于包括包裝裝潢在內(nèi)的商業(yè)外觀就是一種商標，其商標審查指南中關于商業(yè)外觀功能性的規(guī)定也適用于包裝裝潢：如果商業(yè)外觀的某個特點對于商品的功能、用途舉足輕重，或者可以影響商品的成本、質(zhì)量，就會因具有功能性而不能成為商標，更不能取得注冊。[16]See TMEP §1202.02(a) (April 2017 version).由于在核準注冊之前審查員必須考慮到功能性，包裝裝潢被核準注冊為商標可以作為它不具有功能性的初步證據(jù)。[17]See J. Thomas McCarthy: McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:1 (4th ed. June 2017 Update).

美國聯(lián)邦最高法院在一個涉及童裙外觀的商標侵權糾紛中認為，消費者通常不會把童裙的顏色和外形看作商品來源的指示或者商標；相反，他們常常把顏色和外形視為裝飾性或功能性的。裝飾性和功能性的特征對于童裙的品質(zhì)有直接影響，因此不應當被獨占，不能作為商業(yè)外觀取得商標保護。[18]See Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., 529 U.S. 205, 120 S. Ct. 1339, 146 L. Ed. 2d 182 (2000).

從以上規(guī)定和判例可以看出，在認定商業(yè)外觀是否具有功能性時，對于有效競爭的影響是需要考慮的重要方面。[19]See TMEP §1202.02(a)(iii)(A) (April 2017 version).如果一件包裝裝潢具有功能性，即使某商家已經(jīng)通過使用在相關公眾心目中建立起了與特定功能性包裝裝潢之間的唯一對應關系，出于對自由競爭的考慮，法律也不會認可其上有包裝裝潢權。

（二）顯著性

作為包裝裝潢權保護對象的標志應當能夠承載這種權利的客體，即特定包裝裝潢與特定商家之間的唯一對應關系，具有顯著性。正因為如此，顯著性是包裝裝潢權保護對象的本質(zhì)特征。

顯著性是一個標志指示商品來源的能力，在商標許可和產(chǎn)品代加工比較普遍的情況下，是指向唯一商標控制人的能力。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品包裝、裝潢，應當認定為《反不正當競爭法》第5條第（二）項規(guī)定的特有的包裝、裝潢；缺乏顯著特征的商品、包裝、裝潢不能被認定為商品特有的包裝、裝潢。這是從正面指出包裝裝潢權的保護對象應當具有顯著性。該《若干解釋》第4條第1款的規(guī)定，使用包裝裝潢“足以使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認的”，應當認定為不正當競爭行為。這在實質(zhì)上就是規(guī)定了破壞包裝裝潢顯著性的行為是對包裝裝潢權的侵犯，是從反面說明可以作為商標保護的包裝裝潢要有顯著性。

在美國“Excedrin PM”包裝裝潢權糾紛案[20]See Bristol-Myers Squibb Co. v. McNeil-P.P.C., Inc., 973 F.2d 1033, 24 U.S.P.Q.2d 1161 (2d Cir. 1992).中法官指出：包裝裝潢取得第二含義（即獲得顯著性）的認定標準與商標相同。如果原告能夠證明“Excedrin PM”包裝裝潢已經(jīng)在消費者中成為商品來源而不是商品本身的指示，該包裝裝潢就可以獲得保護。地方法院查明，原告為“Excedrin PM”包裝裝潢支出的廣告費、該藥物的銷售數(shù)量以及原告提供的對消費者的調(diào)查報告，可以支持其關于獲得顯著性的主張。這樣的認定也得到了上訴法院的支持。

在我國“紅罐”案的一審判決中，廣東省高級人民法院認為：“知名商品的特有包裝裝潢之所以受反不正當競爭法保護，是因為其經(jīng)使用而具有識別商品來源功能。”[21]廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第2號民事判決書。二審判決中，最高人民法院認為“知名商品的特有包裝、裝潢，從本質(zhì)上而言，是對商業(yè)標識性權益的保護”，并對涉案包裝裝潢是否具備特有性進行了認定。由于顯著性就是指示商品來源的能力、特有性必然包含唯一性，暫時拋開其中對于“知名”的執(zhí)迷，這兩個判決對包裝裝潢保護條件中的顯著性都有清醒的認識，都有值得認同的方面。

（三）對有固有顯著性的包裝裝潢不應有知名度的要求

我國目前對于包裝裝潢和未注冊商標的保護都是以通過使用獲得顯著性為條件。可是從法理上看，這樣的做法并沒有基礎。既然尚未投入使用的商標可以通過注冊取得全國范圍內(nèi)的商標權，那么已經(jīng)使用的具有固有顯著性的未注冊商標也理所當然地應當在其影響范圍內(nèi)獲得保護。如果不同地區(qū)的兩個商家在互不知情的情況下，在相同的商品上采用了非常近似的有固有顯著性的包裝裝潢，則應當分別在其影響范圍內(nèi)獲得保護。不論一個商業(yè)標志顯著性存在的范圍有多小，如果不保護它而任由他人的仿冒，就更容易產(chǎn)生多個商家在相同商品上使用相同包裝裝潢的現(xiàn)象，就會產(chǎn)生通過鼓勵仿冒、打擊創(chuàng)新、敗壞商業(yè)道德的實際效果，這與商標法和反不正當競爭法的宗旨不符。

在1992年著名的Taco Cabana案之后的美國，具有固有顯著性的商業(yè)外觀要獲得保護，不需要通過使用取得第二含義，也不需要知名。[22]See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992).但是法律也保護缺乏固有顯著性但通過使用取得了第二含義的包裝裝潢。而按照我國目前反不正當競爭法和相關解釋的規(guī)定，不論某包裝裝潢用在商品上是否具有固有顯著性，對包裝裝潢權的保護均以通過使用獲得顯著性并有較高知名度為條件，這是不妥當?shù)摹?/p>

當然，由于一定的知名度是建立獲得顯著性的基礎，如果要保護沒有固有顯著性的包裝裝潢，還是應當要求以一定的范圍內(nèi)的知名度為條件的。但是此時仍然不要以全國范圍內(nèi)的較高知名度為要件，否則會因全國市場的龐大和復雜造成在實踐操作中的極大困難，會使判決缺乏公信力并對市場競爭產(chǎn)生不當干擾。例如，文字標志“小肥羊”用在餐飲服務上沒有固有顯著性，法院在有多個商家同時使用的情況下判決商標權歸內(nèi)蒙古小肥羊連鎖有限公司一家獨有，[23]參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第94號行政判決書。不僅引起了廣泛爭議，也使這個品牌走向衰落。[24]參見張志偉：《興衰小肥羊》，載《中國品牌》2016年第3期。保護沒有固有顯著性的標志的應然做法是：對全國市場進行切分，只在獲得顯著性存在的范圍內(nèi)進行保護，讓法律保護與事實狀態(tài)相匹配。

四、包裝裝潢權保護對象的界定

在討論了包裝裝潢權的保護目的、客體和保護對象應具備的條件之后，我們來分析法條措辭的不當之處并嘗試給出修正的建議。

（一）“知名商品”措辭的錯誤

《反不正當競爭法》第5條第（二）項緊隨第（一）項的不正當競爭行為“假冒他人的注冊商標”之后，所指引人誤解的后果與假冒他人的注冊商標相同，是使相關公眾對商品來源產(chǎn)生誤認。正因為如此，有關商標保護的條件、判斷商標是否容易導致混淆的標準、對商標專用權的限制等方面的理論，可以原封不動地適用于包裝裝潢。[25]在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中，在保護條件上存在是否要求通過使用獲得顯著性的差別。從相關司法解釋和“紅罐”案的兩審判決書來看，對此已經(jīng)不存在爭議。

《反不正當競爭法》第5條第（二）項規(guī)定的保護對象，包括商品特有的名稱、包裝、裝潢，都是商品的來源指示標志，而不是商品本身。商標權的原始取得由標志的商業(yè)性使用形成，在不以實際使用為核準注冊的前提時，也可以直接由注冊形成。而商品上物權的原始取得由商品的生產(chǎn)形成。商品誰生產(chǎn)的歸誰所有，如果對權利歸屬發(fā)生爭議，也是物權爭議而不是商標權爭議。

包裝裝潢權的保護與知名商品的認定并沒有關系。商品再知名，也仍然是商品。商品本身、商品的通用名稱和商品的特性都不能起到來源指示的作用，它們都不是包裝裝潢權的保護對象。香蕉、蘋果等兩歲稚童都能熟悉的商品已是最知名的商品，但即使有人把香蕉誤認成蘋果，這種誤認也不是商品來源上的誤認，與商標權無關。在處理包裝裝潢權的案件當中，去認定哪種商品更知名，或者知名商品是什么，沒有任何意義。因此，即使保護包裝裝潢要以它已經(jīng)知名為前提，需要認定的也是包裝裝潢是否知名，而無需進行“知名商品”的認定。

然而，《反不正當競爭法》第5條第（二）項規(guī)定的原文在一句話之中四次用到“知名商品”，并明確被誤認的對象是“知名商品”。這種措辭為保護包裝裝潢這種商標時的錯誤實踐埋下了極大的隱患。《若干解釋》第1條規(guī)定，“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為《反不正當競爭法》第5條第（二）項規(guī)定的‘知名商品’”。這不但沒有消除這種隱患，而且使“知名商品”的認定成了處理相關案件時的關鍵步驟。“紅罐”案兩審判決書也都用較大篇幅糾纏于對涉案知名商品的認定，顯示出相關法律和司法解釋中“知名商品”這一不當措辭的嚴重后果。

（二）包裝裝潢權保護對象應是特有的、沒有功能性的包裝裝潢

前面已經(jīng)論述了法條中“知名商品”的措辭和法律適用中認定“知名商品”的謬誤。在嘗試給出關于《反不正當競爭法》第5條第（二）項的修改建議，對包裝裝潢權的保護對象進行界定之前，先分析一下法條中“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的指稱對象。

“知名商品特有的名稱”應當是指“商品的——知名且特有的——名稱”，是指能夠起到商品來源指示作用的文字。鑒于第5條第（二）項的規(guī)定跟在第（一）項對注冊商標的保護之后，應當是指未注冊的文字商標。

“知名商品特有的包裝”應當是指“商品的——知名且特有的——包裝”，是指能夠起到商品來源指示作用的包裝。包裝是指根據(jù)商品特性，為保護商品、方便儲運、促進銷售而采用的容器和包裝材料等。商品包裝的選用注重安全性，通常不用于指示商品的來源。但是如果選用的某種設計非同尋常，就可能在相關公眾心目中成為商品來源的一種指示標志。例如，《商標審查及審理標準》2005年版中列出的使用在“水果飲料及果汁”上一種凹凸有致的瓶型，2016年版中列出的使用在“香水”上的拳頭狀瓶型，都是可以成為注冊商標的包裝。

“知名商品特有的裝潢”應當是指“商品的——知名且特有的——裝潢”，是指能夠起到商品來源指示作用的商品裝潢。商品裝潢是指用在商品、商品包裝物或容器上的外表畫面，通常也包括文字說明，例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條要求的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址等信息。裝潢可以直接附著于商品、也可以附著于包裝。“紅罐”案當事人爭奪的商品裝潢是打印、噴涂或貼附在裝涼茶的易拉罐這種包裝上，所以被稱為包裝裝潢。

商品裝潢要受到保護有時會面臨美學功能性和缺乏顯著性兩方面的障礙。商品裝潢的設計注重相關公眾的主觀感受，通常會有一定的美感或能夠適應特殊場合的需要。如果對于特定包裝裝潢的保護會對同業(yè)競爭產(chǎn)生不當?shù)南拗疲涂梢栽趯嵱霉δ苄灾獗徽J定為具有美學功能性。在一個美國案例中，申請人要在花卉上注冊主色調(diào)為黑色的包裝裝潢，審查員認為在花卉產(chǎn)業(yè)中，黑色可以在婚禮上具有高貴、經(jīng)典之寓意，在葬禮上傳遞悲痛、哀悼等信息，申請商標的注冊可以對同業(yè)競爭產(chǎn)生不良影響，具有美學功能性，因而不能被核準。這樣的認定也被商標審查上訴委員會維持。[26]See In re Florists’ Transworld Delivery Inc., 106 USPQ2d1784 (TTAB 2013).另外，包裝裝潢的構成元素通常較多，就容易被認為過于復雜、可識別性較差，雖有《商標法》第11條第2款關于缺乏顯著性的標志在因使用取得顯著性之后可以被核準注冊的規(guī)定，仍難以獲得保護。[27]對此，我國《商標審查及審理標準》2005年版和2016年版的規(guī)定完全相同。在“紅罐”案中，由于當事人均主張涉案包裝裝潢權歸自己享有，沒有發(fā)生這兩方面的爭議。[28]參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號、第2號民事判決書。

綜上所述，《反不正當競爭法》第5條第（二）項的規(guī)定保護的商品名稱、包裝和裝潢，各自都是可視性標志的一種，三者之間是并列關系。按照現(xiàn)有法律的規(guī)定受保護的條件包括非功能性、顯著性和具有較高的知名度。因此，該項規(guī)定對于保護對象的正確表達方式應當是“商品知名且特有的、沒有功能性的名稱、包裝、裝潢”。由于“特有”的真正含義是具有顯著性，也可以被描述為“商品知名且有顯著性、但沒有功能性的名稱、包裝、裝潢”。

從應然的角度講，對于有固有顯著性的標志不應當有知名度的要求，因此，本條款的保護對象可以修正為“商品特有的、沒有功能性的名稱、包裝、裝潢”。如果把附著于包裝的商品裝潢簡稱為包裝裝潢，其中包裝裝潢權的保護對象可以被界定為“特有的、沒有功能性的包裝裝潢”。

2017年9月上旬公布的《反不正當競爭法（修訂草案）（二次審議稿）》第6條規(guī)定，“導致引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的“ 擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人商品近似的名稱、包裝、裝潢”的行為，構成不正當競爭，[29]參見《〈反不正當競爭法（修訂草案）（二次審議稿）〉征求意見（附全文）》，載中國知識產(chǎn)權律師網(wǎng)，http://www.ciplawyer.cn/articleview/article_view_22952.htm，2017年9月22日訪問。表明我們對包裝裝潢權保護對象的認知已經(jīng)很準確。當然，由于包裝裝潢權保護對象的本質(zhì)是來源指示標志，如果把前半句修改為“容易造成對于商品來源或者與特定主體關系的誤認”，就更能凸顯它所區(qū)分的不是商品，而是商品的來源。

結 語

包裝裝潢權的保護對象是在商業(yè)活動中使用的、特有的、沒有功能性的、附著于包裝的商品裝潢。在包裝裝潢權糾紛的裁判中去認定“知名商品”，不論認定的結果是商品的通用名稱還是特有名稱，都相當于顧左右而言他。“紅罐”案已有兩審判決的失誤不在于它們在“知名商品”的認定上存在錯誤，而在于去認定“知名商品”這種做法本身。

在包裝裝潢權糾紛的處理中，應當首先去辨別當事人所主張的包裝裝潢由哪些元素構成、在整體上形成怎樣的感官印象。一件包裝裝潢是一個具體的客觀的存在。不能像“紅罐”案一審判決那樣，在認定值得保護的包裝裝潢的時候認為包裝裝潢包括商標文字，在認定是否容易引起混淆的時候又把商標文字拋在一邊。 確認了當事人所主張的包裝裝潢之后，再去判斷它是否有功能性、是否具備固有的或者獲得的顯著性，從而決定是否應當受到保護。

至于包裝裝潢權的歸屬，應當從依使用的原始取得和依合同等原因的繼受取得兩個方面進行判斷。在美國2007年“MAGNA DOODLE”案的判決書中， Underhill法官對此有比較精當?shù)姆治觥Ｔ谠既〉玫呐袛嘀袘敳槊魃姘赴b裝潢的使用者和它在相關公眾心目中指向的商家，在繼受取得的判斷中應當查明是否存在合同對于權利歸屬的明確約定或者其他導致權利轉(zhuǎn)移的理由。

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trademark; package design; object; functionality; distinctiveness

姚洪軍，法學博士，上海政法學院副教授，上海市華城律師事務所兼職律師

本文為上海政法學院2 0 1 6年度校級科研項目（2 0 1 6 X J 0 2）研究成果。