淺析我國刑事司法鑒定制度之完善

張云霄（中國政法大學刑事司法學院）

蔣小平（河南省靈寶市人民檢察院）

淺析我國刑事司法鑒定制度之完善

張云霄（中國政法大學刑事司法學院）

蔣小平（河南省靈寶市人民檢察院）

根據我國學界的通說，刑事司法鑒定是指鑒定人依法接受委托或者聘請，通過借助相關的儀器設備、運用科學的思維原理、采用專門的方式方法，對涉案的專業性問題進行分析、檢測、判斷從而得出結果等一系列規范程序。刑事司法鑒定主要包括三大類：法醫類鑒定、物證類鑒定和聲像資料鑒定①陳光中主編：《刑事訴訟法（第六版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第216頁。。總體而言，我國刑事司法鑒定制度經歷從萌芽到發展、再到成熟和深化的發展歷程，這既是不斷滿足我國刑事司法實踐現實需求的必然結果，又對我國刑事訴訟法治文明進程起到了積極的推進作用。但是，客觀而言，我國刑事司法鑒定制度還存在一些深層次的問題需要解決。筆者就我國刑事司法鑒定制度存在的問題進行初步研究并提出若干完善建議，供大家交流。

一、我國刑事司法鑒定制度的主要框架內容

我國刑事司法鑒定制度根植于具體的司法實踐，具有鮮明的中國特色，為我國刑事訴訟目標和任務的實現提供了有力支持。我國刑事司法鑒定制度的主要框架內容包括以下五個方面。

（一）鑒定規范的不斷完善是前提

我國刑事司法鑒定制度規范經歷了一個從無到有、從粗糙到精細的發展過程。截至目前，我國刑事司法鑒定制度規范主要有：2012年新《刑事訴訟法》關于刑事司法鑒定的相關規定、2005年第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》關于刑事司法鑒定的相關規定、2014年司法部發布的《司法鑒定機構內部管理規范》的相關規定、2016年司法部發布的《司法鑒定程序通則》關于刑事司法鑒定的相關規定等。上述法律法規和規范性文件從鑒定管理體制、鑒定機構設置、鑒定程序把控、鑒定意見制作、鑒定人的權利和義務等方面對我國刑事司法鑒定制度進行了較為全面的規范。正是由于鑒定規范的不斷完善，才為實施刑事司法鑒定提供了法律制度的支持與依據。

（二）鑒定意見的證據規則是重點

1979年《刑事訴訟法》就將 “鑒定結論”列明為七大法定證據種類之一。從哲學的角度看，“結論”是針對“條件”而言的，兩者互為因果關系，條件是引發結論的現象，結論是由于條件所引發的現象。因此，結論往往具有終局性、確定性和唯一性的特征。當時，之所以將鑒定結果稱之為“鑒定結論”，反映出公安司法人員對于“鑒定結論”的一種盲目崇信的心理，其普遍認為“鑒定結論”必然是可靠無疑的，沒有進行依法審查和甄別的必要，就直接可以作為定案的依據②參見陳光中、呂澤華：《我國刑事司法鑒定制度的新發展與新展望》，《中國司法鑒定》，2012年第2期。。從見諸報端的一些冤錯案件來看，有相當一部分原因就是出現在刑事司法鑒定這一環節。2005年《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》提出“鑒定意見”這一說法，2012年新《刑事訴訟法》明確將“鑒定結論”改為“鑒定意見”。雖然從表面上看“鑒定結論”和“鑒定意見”只有兩字之差，但是這反映了公安司法人員對于鑒定所得出的結果回歸到一種理性認識，即鑒定意見本身作為一種法定證據，和其他證據一樣，都要通過司法人員依法運用證據規則才得以作為最終的定案根據，并不存在所謂“免證”的特權，必須能遵守嚴格的證據規則。現代刑事訴訟規則大多源于英美法系的當事人主義訴訟，是在長期的具體司法實踐基礎之上，通過習慣、判例等逐步確立和發展起來的，并成為普通法的重要組成部分③陳光中主編：《刑事訴訟法（第六版）》，北京大學出版社、高等教育出版社，2016年版，第189頁。。我國對于證據規則的規定較為分散，主要集中在刑事訴訟法律以及大量的司法解釋當中。2012年新《刑事訴訟法》規定的證據規則可以概括為：證據裁判原則、程序法定原則、非法證據排除規則和證據質證規則④樊崇義：《刑事證據規則體系的完善》，《國家檢察官學院學報》，2014年第1期。。此外，根據相關的司法解釋和相關規范性文件，我國證據規則還包括補強證據規則、最佳證據規則等。正確理解和準確適用上述證據規則，才能使得鑒定意見最終成為定案的依據，否則鑒定意見就不具有證據資格或者證明力不強。

（三）鑒定人出庭作證制度是關鍵

近年來，我國一直在積極推動“以審判為中心”訴訟制度改革。而鑒定人出庭作證制度正是“以審判為中心”訴訟制度改革的主要內容之一。2012年新《刑事訴訟法》明確了鑒定人出庭作證的一系列規定，其主要包括：一是明確了鑒定人應當出庭作證的具體條件，即公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議；人民法院認為證人有必要出庭作證。二是明確了鑒定人不出庭作證的法律后果，即鑒定人應當出庭作證而不出庭作證的，其鑒定意見要依法予以排除，不能作為定案的依據，這其實是以一種程序性制裁方式來督促和保障鑒定人出庭作證⑤陳光中、呂澤華：《我國刑事司法鑒定制度的新發展與新展望》，《中國司法鑒定》，2012年第2期。。最大限度地保障鑒定人出庭作證，有助于提高我國鑒定人出庭率，有助于保證直接言詞原則的貫徹落實，有助于提高庭審的質量，從而最終有助于公正的刑事訴訟程序得以實現。因此，從這一角度來講，鑒定人出庭作證制度是我國刑事司法鑒定制度體系的關鍵之所在。

（四）鑒定人特殊保護制度是保障

在刑事案件辦理過程中，鑒定人往往面臨著被威脅、打擊或者報復的可能，這在很大程度上影響了鑒定程序的順利推進以及鑒定意見的科學作出。為此，2012年新《刑事訴訟法》特別關注了鑒定人保護的問題，明確了鑒定人特殊保護制度。具體而言：一是明確了采取保護措施的案件范圍，主要集中在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪這四類案件；二是明確了采取保護措施的具體條件，即鑒定人因為在訴訟中的鑒定行為而面臨危險；三是明確了采取保護措施的主要對象，即本人或者近親屬；四是明確了采取保護措施的主要內容，即以人身保護為主要內容，包括不公開鑒定人的真實信息、對鑒定人人身和住宅進行專門性保護等；五是明確了采取保護措施的啟動程序，主要包括：（1）依職權啟動保護程序，即公安司法機關遇有法定情形，依據職權對鑒定人采取保護措施；（2）依申請啟動保護程序，即鑒定人可以依法向公安機關提出采取保護的申請。

（五）專家輔助證人制度是補充

2012年新《刑事訴訟法》第一百九十二條規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”學界將此稱為“專家輔助證人制度”。從控辯雙方的角度來講，這一制度有助于充分地保障控辯雙方參與到庭審中來，進一步保障雙方的質證權得以實現；從法官的角度來講，最大限度地輔助法官對鑒定意見的證據能力和證明力作出更加科學的判斷，形成對鑒定意見的內心確性，增強庭審的公正性和權威性。因此，從這個角度來講，專家輔助證人制度是我國刑事司法鑒定制度的重要補充。

二、我國刑事司法鑒定制度存在的主要問題

客觀而言，我國刑事司法鑒定制度在指導刑事司法鑒定工作方面具有重要作用。但是，伴隨著我國司法實踐需求的不斷增加，以及刑事訴訟法治的深入推進，我國刑事司法鑒定制度中存在的一些問題也逐漸凸顯出來，其主要包括以下五個方面。

（一）鑒定規范存在的問題

刑事司法鑒定工作具有專業性、科學性、系統性、復雜性的特點，而鑒定意見往往又是法官認定案件事實時采信的一項重要證據。這都決定了刑事司法鑒定規范必須要科學和嚴謹，形成了一個完整的體系。但是，從目前來看，我國刑事司法鑒定規范主要存在三個問題：一是規范的內容不系統，主要散見在各項法律、法規之中，甚至個別規定之間還存在著矛盾；二是規范的內容較粗糙，對于一些重要的鑒定程序規定地較為原則和籠統，缺乏司法實踐操作性；三是規范的法律位階低，我國司法鑒定的實施規范主要存在于司法部的部頒規章和內部規范性文件。這都嚴重制約了我國刑事司法鑒定工作的有效實施和健康發展，并且在一定程度上阻礙了我國刑事訴訟法治文明的進程。

（二）鑒定意見的證據規則存在的問題

鑒定意見作為一種法定證據類型，具有科學性和專業性的顯著特點。刑事訴訟法學通常依據證據的外在表現形式將證據大體劃分為言詞證據和實物證據。顯然，鑒定意見實質上是鑒定人的個人主觀判斷的產物，因此屬于言詞證據的范疇。但是，鑒定意見又絕非僅僅為鑒定人單純的主觀認定，其必須運用科學的方法和設備來對送檢的材料等進行鑒定，其帶有強烈的客觀性。對于鑒定意見這一法定證據的司法運用，必須遵循特定的證據規則，而不能混同于物證、書證、證人證言等的證據規則。就目前而言，我國專門針對于鑒定意見的證據規則并不明確。比如，如何證明鑒定過程的合法性；如何審查鑒定意見的合法性、關聯性和客觀性；如何排除非法的鑒定意見。這些都導致了司法實踐中經常出現多份鑒定意見互相矛盾的情形，嚴重影響了法官在庭審過程中對鑒定意見的審查和采信。在司法實踐中，會時常出現“多頭鑒定”“重復鑒定”等問題。

（三）鑒定人出庭作證制度存在的問題

從2012年新《刑事訴訟法》的規定來看，鑒定人出庭作證的決定權在人民法院，換言之，人民法院可以根據審判的具體需要和庭審的實際情況來對鑒定人出庭作證作出決定， 而公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對于鑒定人出庭作證只是享有申請權和建議權。這容易導致人民法院和法官在鑒定人出庭作證這一問題的自由裁量權過大。在司法實踐中，有的法官為了追求司法效率，即使公訴人或者辯護律師提出了鑒定人出庭作證的申請，但是法官也往往不予準許，這顯然不符合程序正義的要求，間接地侵害了控辯雙方平等參與庭審的權利，尤其侵犯了被告人的質證權；同時，也不利于案情真相的查明，甚至成為引發冤錯案件的“導火索”。

（四）鑒定人特殊保護制度存在的問題

2012年新《刑事訴訟法》首次從立法層面上對我國鑒定人特殊保護制度作出了較為詳細的規定。但是，這項制度在司法運行實踐中卻面臨著以下主要問題：一是采取鑒定人保護措施的案件范圍相對較窄。根據2012年新《刑事訴訟法》的規定，我國目前對鑒定人采取特殊保護措施主要集中在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪和毒品犯罪這四類，而在具體的司法實踐中，需要采取鑒定人特殊保護措施不僅僅局限于這四類案件。比如，在重大貪污賄賂犯罪案件中，鑒定人往往也面臨著被打擊或者報復的危險，也需要采取必要的保護措施，但是法律并無明確規定。現有的對鑒定人保護措施的規定無法很好地滿足現實司法案件需求。相關研究報告顯示，“害怕出庭會遭受打擊報復，因而不愿意出庭”為鑒定人不出庭的首選原因⑥參見汪建成：《中國刑事司法鑒定制度實證調研報告》，《中外法學》，2010年第2期。。二是履行保護職責的具體機關并不明確。雖然，根據2012年新《刑事訴訟法》，明確履行鑒定人特殊保護措施的公權力機關為人民法院、人民檢察院和公安機關。但是，在我國“線性流水”的刑事訴訟過程中，偵查、審查起訴和審判分別由公安機關、人民檢察院和人民法院分別行使，到底誰來負責履行鑒定人保護措施呢？在司法實踐中，有些地方采取“一竿子插到底”的做法，即由公安機關對鑒定人的保護一直負責到審判結束；有些地方采取“各管一段”的做法，即到哪個訴訟階段則由哪個機關負責；有些地方采取“誰委托誰負責”的做法，即鑒定人由哪個機關委托則由哪個機關來負責。此外，假如公安司法機關沒有依法履行保護職責或者履行職責不到位，鑒定人是否享有救濟權呢？而公安司法機關又是否面臨著程序性制裁？從目前來看，這些都是法律的空白地帶。三是鑒定人特殊保護的措施較為單一。目前，我國對鑒定人采取的特殊保護措施主要集中于鑒定人人身保護措施，但是對于鑒定人財產權的保護則無明文規定。從司法實踐來看，對于自身和家庭財產權的保護也是鑒定人非常關注的問題之一。對于法律規定的“其他必要的保護措施”是否就包含對鑒定人財產權的保護？對這一問題，學術界和實務界沒有形成統一的意見。

（五）專家輔助證人制度存在的問題

一是專家的資格問題，也就是應當明確具備什么條件的人才有資格成為“專家”，如果沒有明確的法律規定，就有可能引起司法實際操作的混亂；二是專家輔助證人出庭的決定權問題，即公訴人、當事人以及辯護人、訴訟代理人是否有權決定專家輔助證人出庭作證；三是專家輔助證人強制出庭的問題，即在遇到特殊情況必須由專家輔助證人出庭，法院是否可以強制專家到庭。上述三個問題是今后需要加以認真對待的問題。

三、我國刑事司法鑒定制度完善的主要路徑

我國刑事司法鑒定制度的完善應當堅持司法實踐問題為導向，從刑事訴訟的基礎理論和證據法的基本原理出發，逐步形成一套完整的刑事司法鑒定制度。筆者認為，我國刑事司法鑒定制度完善的主要路徑為：

（一）建立健全鑒定規范的體系

針對上述我國刑事司法鑒定規范所存在的主要問題，筆者建議，可以分兩步走逐步予以解決：一是現階段可以考慮由司法部聯合最高人民法院、最高人民檢察院和公安部，共同就刑事司法鑒定的共性問題形成統一的規范性文件，避免出現“重復規定”或者“矛盾規定”的出現，從而有力地指導全國刑事司法鑒定的相關工作；二是可以考慮在條件成熟的時候，由全國人大常委會出臺專門針對我國刑事司法鑒定規范的法律制度，真正實現我國刑事司法鑒定規范體系的統一性、完整性、系統性、科學性，為刑事司法鑒定工作提供明確的法律依據和操作規則，切實將刑事司法鑒定工作納入法治軌道。

（二）完善鑒定意見的證據規則

正是由于鑒定意見的專業性、科學性和復雜性特征，才決定了必須建立健全一整套關于鑒定意見的證據規則。筆者認為，完善后的鑒定意見的證據規則主要有三方面內容：一是要明確公訴人對鑒定過程合法性進行證明的依據、標準和程序；二是要明確法官對鑒定意見采信應當遵循的依據、標準和程序；三是要明確排除非法的鑒定意見應當遵守的原則、標準和程序。這里需要強調的是應將非法鑒定意見和瑕疵鑒定意見區分開來，瑕疵鑒定意見可以通過依法補證后作為定案的依據。總之，只有建立健全鑒定意見的證據規則，才能充分發揮鑒定意見作為定案依據的證明力，增強司法的公正性和權威性。

（三）完善鑒定人出庭作證制度

鑒定人出庭接受質證是當事人的法定權利，因而在當事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質證時，在多數情況下法院應當滿足當事人的合理訴求⑦參見陳光中、呂澤華：《我國刑事司法鑒定制度的新發展與新展望》，《中國司法鑒定》，2012年第2期。。筆者建議，從保護控辯雙方平等充分參與庭審的理念出發，適當地吸收英美法系國家對于鑒定人出庭作證的制度規定，對鑒定人出庭作證的決定權予以適當放寬，即賦予控辯雙方對于鑒定人出庭作證的決定權。其具體的法律條文可表述為：“即公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對于鑒定意見有疑問，并申請鑒定人出庭作證的，法院應當通知鑒定人出庭作證。”從而有助于進一步提升鑒定人出庭作證率，促使鑒定人出庭作證的常態化，充分實現控辯雙方對鑒定意見的質證。

（四）完善鑒定人特殊保護制度

針對司法實踐中出現的鑒定人特殊保護不足的問題，筆者認為，隨著我國司法實踐的不斷發展，可考慮從以下三方面加以完善：一是拓寬采取鑒定人保護的案件范圍，將“重大貪污賄賂犯罪案件”等也明確列為采取鑒定人保護的案件，在條件成熟的時候，可以考慮取消采取保護的案件范圍，實現由“特定保護”向“一般保護”的轉變；二是按照“誰委托誰負責”的原則，由委托鑒定的公安司法機關負責對鑒定人的保護，并且負責到訴訟程序終結為止，從而最大限度地實現保護措施的連續性和有效性，防止出現互相推諉扯皮的現象；三是實現鑒定人保護措施的多元化，即把對鑒定人及其近親屬的財產保護明確列為保護措施之一，形成一套內容完整的鑒定人保護措施體系。

（五）完善專家輔助證人制度

筆者認為，專家輔助證人制度可以考慮從以下三個方面著手加以完善：首先，應當對專家的資格問題進行明確規定。筆者建議專家的資格至少包括以下三方面：具有副高級以上職稱、工作年限在10年以上且具有本領域較為突出貢獻的；其次，筆者建議，法律應當賦予公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對專家出庭作證擁有決定權；最后，法律應當賦予法官擁有強制專家出庭作證的權力，以充分保障在特殊案件審理過程中對鑒定意見的質證和認證的需要，充分發揮鑒定在司法證明中的重要作用。

（見習編輯：賀 堃）