“加速費”、“通融費”與行賄罪的認定*
——以對“為謀取不正當利益”的實質解釋為切入

孫國祥

(南京大學法學院，江蘇南京 210093)

“加速費”、“通融費”與行賄罪的認定*
——以對“為謀取不正當利益”的實質解釋為切入

孫國祥

(南京大學法學院，江蘇南京 210093)

“為謀取不正當利益”主觀不法要素的立法設定，對行賄罪的司法認定形成了困境。將“為謀取不正當利益”實質性地理解成“為收買國家工作人員的不正當履職行為”，可以擺脫各種糾纏，為司法認定提供一個明確、可操作的標準。在此理解框架內，單純以“加速”、“通融”國家工作人員正常履職為目的的給付行為，應阻卻行賄罪的構成要件符合性；而為收買國家工作人員不正當履職行為，即使最終的目的是為了“加速”、“通融”合法利益的實現，也應認定“為謀取不正當利益”進而構成行賄罪。

行賄罪；加速費；通融費；不正當利益

“加速費”(常常與“通融費”在同一意義上使用)作為法律上的概念，最初源于美國《海外反腐敗法》的“facilitating or expediting payment”詞語，英國賄賂罪立法中將其稱之為“facilitation payment”。這兩個表述都含有“通融、便利支付”之意。透明國際將“加速費”界定為“企業為了保證或加速其原本合法享有的正常的或必要的行動而支付的小額款項”。*透明國際、社會問責國際：《商業反賄賂守則》，清華大學廉政與治理研究中心譯，中國方正出版社2005年版，第13頁。在中國賄賂犯罪的語境中，“加速費”、“通融費”并非局限于商業領域，而是泛指行為人為了加快獲取、享有某種確定的合法利益而給予國家工作人員財物。現實的社會生活中，支付“加速費”、“通融費”的現象并不鮮見，例如，在行政管理領域，被管理方為了加快行政審批的進度給予國家工作人員以財物；在商業領域，乙方承包的工程完工以后，為了及時結算工程款，而給予甲方經辦人員財物。性質上，國家工作人員索取或者收受“加速費”、“通融費”屬于受賄行為，應構成受賄罪，但“加速費”、“通融費”的給付者是否成立對應的行賄罪，換言之，單純的“加速”、“通融”目的的給付能否阻卻行賄罪的成立，這在我國司法實務中并未形成統一的裁判規則，需要在理論上加以進一步研究。

一、“加速費”、“通融費”刑法性質的理論、實務及評析

我國理論界盡管對“加速費”、“通融費”的性質尚缺乏專門的討論，但我國刑法中的行賄罪以“為謀取不正當利益”為主觀構成要素，故在針對行賄罪“謀取不正當利益”構成要素的研討中，對于給付“加速費”、“通融費”的行為是否構成行賄罪也多有涉及。對此，理論界形成了否定說和肯定說兩種觀點的對立，筆者以下擇要作簡單梳理與歸納。

否定說的主張者認為，支付“加速費”、“通融費”的行為不構成行賄罪。理由通常非常直接，“因為行為人沒有謀取‘不正當利益’，其獲得的利益屬于‘應得利益’”。*魯建武、覃俊：《行賄罪之“不正當利益”認定中的疑難問題》，《中國檢察官》2014年第10期。也有觀點進一步認為，“支付的目的僅在于加速官員例行職權行使的加速費時，行賄人能否獲得加速是不確定的，受賄人對是否加速也有自由裁量權，但如果一概以行賄罪追究刑事責任顯然畸重，也有違社會公眾的一般認識”。*夏偉、王周瑜：《對行賄罪中不正當謀取利益的理解》，《人民司法》2015年第13期。肯定說的主張者則指出，“加速費”的支付目的也是為了獲取某種利益，而只要謀取“本來不應當得到的利益，或者說雖然應當得到，但采取非法手段取得這樣的利益，都屬于‘不正當利益’……凡是單位采用行賄手段去謀取利益的行為，都屬于‘不正當利益’……只有當單位不是為了謀取利益的情況下，給予國家工作人員以財物，才不屬于單位行賄的行為”。*劉方：《貪污賄賂犯罪的司法認定》，法律出版社2016年版，第334頁。也就是說，只要給予財物與獲取利益有關，就應該直接認定為“為謀取不正當利益”，進而認定為行賄罪。

我國司法實務中，對于“加速費”、“通融費”的支付行為，更趨向于行賄罪的認定，不過入罪路徑有不同的選擇。

一是認為支付“加速費”、“通融費”屬于明顯的手段不正當，而手段不正當屬于謀取不正當利益的一種形式。這種入罪邏輯實際上認為只要手段不正當，所取得的利益必定也是不正當的。與前述肯定說的分析路徑一致。據此，“單位或者單位負責人為討要被拖欠已久的工程款，不得不付出‘心意’時，也被司法機關認定為‘謀取不正當利益’”。*曾粵興、賈凌：《〈刑法修正案(九)〉有關腐敗犯罪規定評述》，《法治研究》2016年第2期。例如，邵某，原系某貿易公司的實際控制人。邵某長期向某市鄉鎮醫院供應醫院醫用的骨科器材。鄉鎮醫院常常不能及時支付貨款，為了結算拖欠的耗材款，2012年至2016年，邵某多次向該市衛計委副主任姚某行賄款物計113萬余元。姚某收受款物后，曾多次向有關鄉鎮衛生院打招呼，讓相關衛生院盡快向邵某公司結算骨科耗材款。檢察機關指控，邵某采取行賄的方法謀取不正當利益，其行為構成行賄罪。*參見江蘇省高郵市人民檢察院起訴書，郵檢訴刑訴(2016)498號。換言之，邵某要求結算拖欠的材料款盡管不違法，但一旦使用了行賄的手段，就屬于“謀取不正當利益”。

二是認為只要“加速費”、“通融費”發生在經濟往來中，就不需要謀取不正當利益的限制。理論界一直有觀點認為，我國《刑法》第389條第2款規定的“在正常經濟往來中，向國家工作人員行賄、給予其各種名義的回扣、手續費，并不要求具有為謀取不正當利益的目的”。*周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋(下)》，人民法院出版社2013年第4版，第1060頁。一些判決也體現了此種立場。例如，有判決針對被告人沒有“謀取不正當利益”的辯護理由回應稱：“對辯護人提出，被告人主觀上沒有謀取不正當利益的故意且客觀上沒有謀取不正當利益的行為，認為被告人謀取不正當利益的事實不清，證據不足的辯護意見，依據法律規定，被告人在經濟往來中，違反國家規定，給予他人以財物，數額較大，即以行賄論處，并不要求以謀取不正當利益為前提條件，故對該辯護意見不予采納。”*江蘇省寶應縣人民法院刑事判決書，(2015)寶刑初字第00239號。在另一個案中，辯護人提出“為謀取不正當利益”是行賄罪構成的必要要件，被告人于該案中沒有“為謀取不正當利益”的主觀故意，所以被告人不構成行賄罪的辯護意見，而該案判決在回應時同樣明確：“依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第二款規定，在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處，該條款中并沒有規定‘以謀取不正當利益’作為行賄罪構成的必要主觀條件，因此，對于被告人辯護人的辯護意見本院亦不予采納。”*廣西壯族自治區憑祥市人民法院刑事判決書，(2013)憑刑初字第67號。

不僅是我國，在國外，對“加速費”、“通融費”的性質同樣有不同的界定。在美國的《反海外賄賂法》中，為了加速或者確保外國官員、政黨或者政黨官員的某一日常政府行為的履行而支付給該外國官員、政黨或者政黨官員的推動或加速費用(facilitating or expediting payment)不屬于該法規定的賄賂。*盧建平、張旭輝：《美國反海外腐敗法解讀》，中國方正出版社2007年版，第23頁。1997年聯合國國際經濟合作發展組織(OECD)印發的《對〈關于打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約〉的注釋》第9段規定，支付少量“疏通”費用的行為不屬于“獲得或保有業務或其他不正當利益”的提供賄金行為，不屬于犯罪行為，因為此類支付在一些國家用以促使公職人員履行職責(如發放許可證等)。不過，另一些國家基于反腐敗“零容忍”的刑事政策，并沒有規定“通融費”可以作為免責事由。換句話說，即使是為了“打通關節”，原則上也應成立賄賂犯罪。依《德國刑法典》第331條和第333條的規定，接受利益與給予利益的犯罪構成要件中，并不以謀取特定的不當利益為要件。英國的2010年《賄賂法》制定過程中，圍繞著“通融費”是否免責，也曾存在爭議。然而，為了彰顯英國治理賄賂行為的決心，該法最后沒有將其作為免責事由。透明國際倡導的《商業反賄賂守則》強調：“企業應當認識到‘加速支付’其實是一種賄賂行為，他們應當致力于識別并消除這種支付。”*參見前注①，透明國際、社會問責國際書，第13頁。

筆者認為，在我國的語境中，無論是否定說還是肯定說，其非此即彼的分析都過于簡單。

首先，否定說的兩個脫罪理由都背離刑法規范本身，因而是不充分的。對于認為支付“加速費”獲得的是“應得利益”，故不構成犯罪的觀點而言，按照規范解釋論，“不正當利益”的范圍并不完全是“不應得利益”，即使“應得利益”，在行為人要求提供違法幫助的情況下，同樣可以構成行賄罪。至于認為如果對支付“加速費”、“通融費”的行為以行賄罪追究刑事責任“有違社會公眾的一般認識”，試圖從規范之外尋找出罪依據，則缺乏教義學上的說服力。

其次，肯定說通過對“不正當利益”虛置性的解釋，或者認為凡是采用行賄手段“謀取利益”的行為都屬于“不正當利益”，或者直接認為“經濟往來”中的行賄不需要謀取不正當利益，也存在著明顯的破綻。如果認為凡是用行賄的手段謀取利益都屬于“不正當利益”，則行賄案件中也就不存在“不正當利益”，行賄罪中“為謀取不正當利益”的立法設定純屬冗余，這與我國刑法的規定明顯相悖。至于認為在“經濟往來中”的行賄不需要“為謀取不正當利益”的要素，在刑法的體系性解釋中也不妥當。說到底，我國《刑法》第389條第2款對經濟往來中的行賄規定只是指出了行賄犯罪客觀要件的特殊性，并沒有否定行賄罪主觀上的共性。最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱：“兩高”)2008年《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律問題的意見》第9條專門對商業賄賂犯罪中“謀取不正當利益”作出規定，肯定了商業行賄中謀取不正當利益的要件，故肯定說超越現行法而無法被證成。

二、行賄罪的實質是為收買不正當的履職行為

在筆者看來，否定說和肯定說都缺乏說服力，均源于其忽略了對行賄罪本質的把握。“加速費”、“通融費”的刑法性質，歸根結底是對“為謀取不正當利益”進行合理的規范解釋，而這需要在行賄罪實質分析中尋找紓解之道。

(一)行賄罪的法益及交易對象的新視角

形式上，行賄罪是與受賄罪對應的賄賂犯罪。在我國，無論是實定法，還是刑事政策，現階段都是從“權錢交易”的角度界定賄賂犯罪本質的，即行賄受賄都是圍繞著權力的收買和出賣而展開。受賄是從國家機構內部將權力出賣，行賄是從外部收買國家工作人員的權力。故傳統的觀點認為受賄罪和行賄罪的法益性質相同。*參見前注⑦，周道鸞、張軍主編書，第1059頁。這種認識，無疑是將行賄受賄作為典型的對合犯認定的。

需要反思的是，賄賂犯罪的本質被簡化為“權錢交易”固然頗為形象，但在賄賂犯罪“權錢交易”框架中，過分強調行賄受賄同質性模式，行賄受賄的差異性被遮蔽和忽視了。由于我國刑法設定的構成要素不對應，受賄罪和行賄罪并非典型意義的對合犯，它們的法益性質實際上是有差異的。個別學者已經注意到了它們的區別，認為由于刑法只處罰為謀取不正當利益而行賄，如果說受賄罪的法益是國家工作人員職務行為不可收買性的話，行賄罪的法益“不只是國家工作人員職務行為的不可收買性，而且包括職務行為的公正性”。*周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第486-487頁。我國臺灣地區學者也指出，行賄之所以受到處罰，是因為行賄者以提供公務員公務薪資以外的不當好處，誘使公務員基于特別偏好執行職務，間接干擾了公務執行時的公正性，侵害了國家法益。*參見甘添貴：《刑法各論(下)》，三民書局2015年修訂四版(臺北)，第391頁。但關于行賄受賄差異性的洞見，由于缺乏翔實的論證并未引起學界和實務界的充分重視。

在筆者看來，對國家工作人員受賄罪而言，“權錢交易”的“權”是國家工作人員的職務或者職務行為，職務行為不能成為交易的對象，只要國家工作人員收受與職務相關的財物，不管其是正當履職還是不正當履職，都是將職務或者職務行為作為交易籌碼，都符合受賄罪的實質，應該認定為受賄。這也是各國刑法的共識。如日本學者指出：“賄賂不一定必須是違法行為的對價，與正當的職務行為存在對價關系的利益照樣可以構成賄賂。所以，即使公務員履行的是份內的應盡之職，但如果作為該職務行為的酬謝而接受賄賂，仍構成受賄罪。”*[日]芝原邦爾：《經濟刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第17頁。據此，對受賄罪而言，其法益實際上是“職務以及職務行為的不可交易性”。對國家工作人員而言，只要是權錢交易行為，都屬于受賄行為。換言之，國家工作人員出賣的僅僅是自己現實的職務或者職務行為，并不以國家工作人員是否違法執行職務為前提，即與職務行為是否公正無關。

對行賄罪而言，其本質不能完全從受賄罪的角度考慮。形式上，行賄是用金錢收買國家工作人員的權力以及與權力為基礎的職務行為，只要具有交易性，即使“行為人為了謀取正當利益，給予國家工作人員以財物的行為，也屬于一種權錢交易行為”。*張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1229頁。不過，因為刑法“為謀取不正當利益”主觀要素的限定，進入刑法行賄罪評價范圍的“權”與受賄罪“權錢交易”中的“權”具有不對稱性。換言之，只有部分“權錢交易”行為才能進入刑法上的行賄罪的評價范圍。哪些交易行為納入這一評價范圍，并不取決于行為人本身追求的利益是否正當，而是取決于行為人從國家工作人員手中收買的對象以及該對象反映的是否導致職務行為公正性的偏離，進而是否足以發生對國家正常管理職能的侵害。

對國家工作人員而言，其手中具有為請托人提供“非法利益、合法而稀缺的利益、以及合法的并且如果分配公平就不會稀缺的利益”的職務便利*[美]蘇珊·羅斯·艾克曼：《腐敗與政府》，王江、程文浩譯，新華出版社2000年版，第64頁。，這三種利益分別通過國家工作人員正當履職行為和非正當(濫用職權)履職行為實現。換言之，國家工作人員能夠出賣的職務行為有兩種：正當履職行為和不正當履職行為。如果行賄人要求國家工作人員違背自己的正當職務要求為其謀利益，則表明行賄人收買的是國家工作人員的不正當履職行為。國家工作人員權力的行使與國家正常管理職能和職務行為的公正性發生嚴重偏離(包括實體的偏離和程序的偏離，前者指行賄人要求國家工作人員違背自己的職務為其謀取實體上不正當的利益，即實體上不應得到的違規違法利益；后者指行賄人本身謀取的利益并非不正當，但要求國家工作人員提供違背職務要求的幫助實現)，形成了行賄罪的實質危害。如果行為人僅僅是為了促使國家工作人員正常履職(包括實體上或者程序上的正常履職)而給付財物，收買的是國家工作人員的正當履職行為，由于權力行使的結果與國家正常管理職能和職務行為行使的公正性并沒有發生偏離，并沒有發生法定的行賄罪的實質侵害。正是這種購買對象的差異性，決定了罪與非罪的界限，前者交付財物是為收買國家工作人員不正當履職行為，可以構成行賄罪；后者交付財物是為促使國家工作人員正常履職，不構成犯罪。

由此可見，“不正當利益”掌握在國家工作人員手中，通過國家工作人員的權力不當行使而形成，進而成為行賄人謀取的對象。易言之，行賄罪的實質，是指為了促使國家工作人員不正當履行職務而給予國家工作人員以財物。

(二)行賄罪實質的刑事政策旨意

近年來，在我國，圍繞著行賄罪“為謀取不正當利益”主觀要素的合理性，不少學者提出質疑。典型的觀點認為，“就行賄行為的性質看，不論謀取的利益是正當還是不正當，都同樣具有社會危害性”。*肖乾利：《我國賄賂犯罪的刑事立法完善——以〈聯合國反腐敗公約〉為探究視角》，《求索》2006年第3期。有學者還指出，《聯合國反腐敗公約》關于向公職人員行賄的規定，突出強調了行賄罪的目的是“使該公職人員在執行公務時作為或者不作為”，并無謀取利益的要求。*參見陳國慶：《完善賄賂犯罪立法》，《法制日報》2007年9月17日。據此，取消行賄罪“為謀取不正當利益”要素的吁求不斷。

筆者并不主張在我國刑法上的行賄罪中立即取消“為謀取不正當利益”的要素。正如學者所指出的，該要素設置的“用意是將那些謀取正當利益而向國家工作人員交付財物的行為從行賄罪中排除出去，從而縮小打擊面。應該說，這一立法意圖本身是可取的”。*陳興良：《賄賂罪謀取利益之探討》，《法學與實踐》1993年第5期。筆者認同這一觀點，同時認為，將行賄罪的實質界定為“為促使國家工作人員不正當履行職責”符合相關刑事政策的旨意。

第一，“為促使國家工作人員不正當履行職責”這一限制性條件與社會現實相契合。就立法沿革而言，1979年刑法并沒有對行賄罪主觀內容作出明確要求，當時的理論界也缺乏對行賄罪主觀特征的專門研究。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》以立法形式明確將“為謀取不正當利益”納入行賄罪主觀要件要素之中。之所以這樣規定，是因為當時社會不正之風的存在，有的人本來應當得到某種正當利益，如用水、用電、住房等，由于長期得不到解決，而送錢送物，對有這種行為的人可以批評教育，因為主要責任還在受賄方。這樣規定，有利于區分罪與非罪的界限，避免打擊面過寬，以集中打擊嚴重的經濟犯罪。*全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《論〈中華人民共和國刑法〉的補充修改》，法律出版社1992年版，第73頁。在《刑法修正案(六)》起草過程中，有人曾建議取消行賄罪要以“為謀取不正當利益”為前提的設定，認為只要送財物達到一定數額，就構成行賄罪。這個建議最終沒有被采納，主要是因為立法者考慮到我國是一個發展中的大國，搞市場經濟也不過二三十年，政府部門及其工作人員的清廉狀況遠沒有達到人民群眾滿意的程度。由于一些政府部門和國家工作人員利用手中職權搞權錢交易，對有求于自己的單位和個人吃、拿、卡、要，導致不正之風在一些領域和行業比較盛行，不花錢、不送禮、不求人就辦不了事已經成為一種社會生活的潛規則。在很多情況下，當事人是在不得已的情況下硬送禮，并沒有謀取不正當利益，如果對此也作為行賄犯罪處理，并不符合我國的實際情況。因此，才在規定行賄犯罪的構成要件時，明確必須要以“為謀取不正當利益”作為犯罪構成的前提。*黃太云：《中華人民共和國刑法修正案(六)的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第五庭編：《最新刑事法律與司法解釋實用手冊》，人民法院出版社2007年版，第153頁。可見，“為謀取不正當利益”要素的刑事政策旨意就是立法者有意將行賄罪設定為一種“貪利性”的犯罪。

在法學界，有研究者提出：“我國‘情感社會’的特性使得‘送禮’成為一種常象，‘熟人社會’的特質使得‘找人’成為一種習慣。一般而言，為謀取正當利益，完全可能通過合法渠道獲取，無需行賄，但陌生人的不信任、國家機關及公共服務機構低效率致使行賄不得不成為謀取利益的敲門磚。出于現實性的考慮，法律僅僅將為謀取不正當利益而行賄的行為作為行賄罪來處理。”*蘇彩霞等：《〈聯合國反腐敗公約〉與我國刑事法的協調完善》，吉林大學出版社2008年版，第87頁。在經濟學界，也有研究者提出，“企業以行賄換取市場準入、節約等待成本，是一種高效率的投資”，是改革過程得以順利進行的潤滑劑，在這方面的花費，實際上是走向市場經濟的買路錢。*參見張曙光主編：《中國經濟學：1994》，上海人民出版社1995年版，第166-183頁。筆者認為，這些觀點雖未必全面，但面對相關權力部門或者公職人員的不作為，“加速費”、“通融費”的支付確實推動了公職人員的作為，客觀上提高了行政效率乃至避免了損失。

第二，“為促使國家工作人員不正當履行職責”這一限制性條件突出了腐敗行為的懲治重點。不可否認，即使在謀取正當利益或者僅僅是為了促使國家工作人員正常履職的場合，給予國家工作人員財物的行為也是權錢交易，也有助長腐敗文化蔓延的副作用。然而，筆者認為，我國刑法對收買職務行為的單向性的懲處(僅懲罰收買不當履職行為的行賄)具有一定的合理性。無論是受賄還是行賄，反映公權力行使的職務行為始終居于主導性的地位。國家工作人員作為公權力部門的代表，其職責之一就是為社會提供公共服務，滿足公民的利益訴求。在需要國家工作人員正常履職的情況下，國家工作人員卻以種種借口敷衍塞責，收受財物以后才提供服務、履行職責，故腐敗的始作俑者是國家工作人員。國家對公職人員的履職行為負有監督職責，國家工作人員利用正常履職行為收受賄賂，也反映了國家本身對相關公職人員履職行為的監督失職。從歸責的角度看，腐敗風氣的形成主要不應歸咎于那些被迫行賄的人，在缺少監督的情況下，國家工作人員將手中的權力作為尋租的工具，這才是賄賂嚴重化的源頭。因此，從刑事政策出發，刑法對腐敗行為的懲治重點應當是國家工作人員利用職務之便的受賄行為。

據此，在規范層面，“謀取不正當利益”是我國刑法中行賄罪的不法要件。行為人主觀上不具有收買國家工作人員不當履職行為目的的情況下，不具備謀取不正當利益的要件，也就不具有構成要件的符合性，因而阻卻了不法行為的成立。從刑事政策的角度，賄賂犯罪的懲治重點在國家工作人員將公權力“私有化”的以權換利行為，而不是支付者無奈的交付行為。

三、“加速費”、“通融費”的刑法性質分析

厘清了行賄罪的實質，對“加速費”、“通融費”的刑法性質應根據是否收買國家工作人員的不當履職行為作進一步甄別。

(一)為促使國家工作人員正常履職而支付“加速費”、“通融費”的行為不構成行賄罪

通常情況下，“加速費”、“通融費”的支付目的并非謀求國家工作人員的不正當履職行為，而是為了促使國家工作人員正常履職，如前所述，該行為不符合行賄罪收買國家工作人員不當職務行為的實質。申言之，該行為的非罪性質可以進一步得到證成。

第一，“加速費”、“通融費”通常所謀取的是確定的合法利益。支付“加速費”、“通融費”的場合，通常屬于為了實現前述“合法的并且如果分配公平就不會稀缺的利益”的情況，是國家工作人員自己將本不稀缺的資源人為“打造”成“稀缺性”資源，虛設為尋租的客體。雖然行為人向官員交付了賄賂，但目的不是為影響國家工作人員的職務行為，不是真正的尋租行為，而是為了促使受賄方正常履行職責，國家工作人員收受財物后實施的職務行為并沒有偏離應有的公正、公平，行為人得到的也是確定的合法的利益。例如，食品進口商報關進口的食品，保質期是有限的，效率高的海關，幾個工作日就可以辦完正常通關的手續，但一些地方海關可能一個月還沒有進展，企業為了加速辦理手續而不得不“花錢找關系”及時通關，才能避免損失。可見，人們之所以額外支付“加速費”、“通融費”購買國家工作人員正常履職行為，“在相當程度上是環境和條件使然，而嚴格規制的刑事政策將社會原因歸因于個人，實際上缺乏合理性而且難以使受罰者信服于法律”。*龍宗智：《論我國轉型期規制經濟犯罪的刑事政策》，《法學》2005年第1期。

第二，“加速費”、“通融費”的支付者是受害者而不是受益者。權錢交易的賄賂案件中，行賄人給付財物和受賄人濫用權力通常能夠建立起一種交換關系，基于成本—收益的理性選擇，實際或者可能獲得的利益大于行賄的支出，即有利可圖，做的是成本小收益大的盈利“生意”。對行賄人而言，最終利益的總量得以增加或至少得以保有。對受賄人而言，私人并沒有特別的付出，只是通過公權力的濫用而得到了賄賂，遭受損失的是公共利益(如不應支出而支出)或者第三人的利益(如在競爭性領域通過行賄排斥了第三人的機會)等，由此，行賄人與受賄人實現了“雙贏”。在支付“加速費”的情況下，雖然行為人實施了賄賂，但目的不是使國家工作人員的職務行為偏離公正目標，而是相反，是為了促使受賄方正常履行職責。由于此種情況下實施賄賂者本應獲得其應得的利益但卻額外付出了成本，其也是受賄行為的受害者，其行為也不能建立起通常意義上的行賄行為與受賄方具體的職務作為或不作為之間的因果關系，不應構成行賄罪。*孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法完善》，法律出版社2011年版，第450頁。換言之，此種情況下，只有受賄人是“贏家”，而不是行賄方和受賄方“雙贏”。

第三，“加速費”、“通融費”作為出罪事由也是許多國家刑事政策的選擇。與美國的《反海外賄賂法》明確“加速費”可以成為賄賂罪的抗辯事由不同，一些國家盡管在立法上肯定“加速費”、“通融費”的行賄性質，即“加速費”、“通融費”不能作為行賄罪法定的阻卻事由，但在解釋論上，也或多或少存在著一些出罪的路徑。例如英國《2010年反腐敗法：相關商業機構防止與其有關人員賄賂可以實施的程序指引》指出：“有些個人為了免受生活、自由損失而別無選擇只能繳納通融費。這種情況下，可以適用普通法強迫的辯護理由。”*王君祥編譯：《英國反腐敗法》，中國方正出版社2014年版，第73頁。這實際上是說，一定意義上，給了“加速費”才能辦理，公職人員實際上帶有主動索賄的性質，只是沒有直接表達而已。

(二)“加速費”、“通融費”阻卻犯罪的例外

盡管筆者于本文中肯定我國現階段支付“加速費”和“通融費”的行為通常不構成行賄罪，但司法人員面對具體的案件，仍需要做進一步分析和甄別。

1.支付“加速費”、“融通費”所涉事項具有實體裁量因素的不能阻卻犯罪

在美國，阻卻行賄成立的“加速費”支付只是局限于“日常政府行為”(routine government action)，這些“日常政府行為”的特點是不需要行使自由裁量權，其目的僅在于完成或加快政府文牘進度。*美國《反海外腐敗法》對“日常政府行為”作了列舉，包括：(1)取得許可證、執照或其他官方文件，以使某人獲得到國外做交易的資質；(2)處理政府文牘，比如簽證和工作命令；(3)提供警力保護、收發信件或者安排與合同履行相關的檢查活動，或者與貨物過境運輸有關的檢查活動；(4)提供電話服務、水電供應、貨物裝卸，或者保護易腐產品或商品免于腐爛變質；(5)類似性質的行為。美國《反海外腐敗法》規定，“日常政府行為”一詞，不包括由外國官員所作出的，是否將新的交易交付某一特定當事人或者繼續與某一特定當事人交易的決定，或者給予何種條件將新的交易交付某一特定當事人或者繼續與某一特定當事人交易的決定，或者外國官員在決策過程中所實施的、鼓勵決定將新的交易交付某一特定當事人或者繼續與某一特定當事人交易的行為。換言之，只要是涉及作出決定的行為，不管是做出決定(any decision)，決定可以作出決定的條件(on what terms)，鼓勵作出決定(encourage a decision)，都不是“日常政府行為”。*參見前注⑩，盧建平、張旭輝書，第24頁。

在筆者看來，以是否屬于“日常政府行為”作為罪與非罪的界限具有啟迪意義，但該界限仍然有一定的模糊性。在我國，國家工作人員履職行為都有一定的酌情處理權，這種酌情處理權可分為以下兩類。

一是程序上可以酌情加快或者延宕處理的權限。例如，一個行政申請事項，不存在不予辦理的事由，但審批時間上存在著一定酌情處理權(10天內或20天內辦結都不違法)。后者的裁量并不涉及實體利益，支付“加速費”、“通融費”就不應作為“謀取不正當利益”的行賄犯罪認定。例如，2013年至2015年，張某利用負責企業申報國家清潔生產項目補貼資金審核工作之便，以幫助企業加快項目審批進度、及時向工信部報批為由，明碼標價先后向3家企業索要項目獲批資金額度15%的好處費，獲利117.5萬元；2015年10月，張某還以幫助企業申請財政貼息為由，從中收受好處費39.3萬元。*李丁喬：《行政審批“加速費”是權力變現》，http://mt.sohu.com/20151118/n426919080.shtml，2016年12月11日訪問。上例中請托人請托的相關事項本身并不違法，只要請托人符合申請條件，不構成行賄犯罪。

二是實體上(實質)可以酌情作出不同處理的權限。例如，相關行政審批事項，國家工作人員有根據情況作出通過和不通過的決定權。針對國家公權機關程序上可以酌情加快或者延宕處理事項所支付的“加速費”、“通融費”，形式上，行為人謀取的并非不法律所禁止的不正當利益，當該利益的取得需要相關部門視情況作出實體決定時，“通融費”的支付，可能影響國家工作人員實體決定偏離公正目標，不能阻卻行賄罪的成立。例如，開發商向規劃部門提出調整“容積率”的申請，為了加快審批進度，支付了“加速費”，但由于“容積率”調整并非是確定性的事項，涉及實體上的決定，因此構成行賄罪。又如，陳某甲作為某醫藥公司直接負責人員，為使該公司參與經營的多個藥品品種在國家藥監局藥審中心審批時，加快審批速度，伙同另一公司及其總經理顧某于2004年9月給予國家藥監局藥品審評中心原主任陳某乙行賄款40萬元。法院審理后認為，兩家公司及其直接負責人員顧某、陳某甲，為牟取不正當利益，向國家工作人員行賄，且情節嚴重的行為，已構成單位行賄罪。*朱燕：《為加速藥品審批時間 藥企老總行賄40萬獲刑》，《新京報》2011年2月21日。上例中，兩單位形式上是為了加快藥品審批而給予陳某乙“加速費”，但實際上，藥品審批包括了實體上的裁量，因此，兩公司和陳某甲、顧某應構成單位行賄罪。

2.“加速費”、“通融費”的加速本身缺乏依據

盡管行為人追求的利益本身是合法的，但利益的獲得需要一個過程，若不存在可以加速的酌情處理權，則行為人為提前獲得該利益而支付“加速費”、“通融費”的，不能阻卻行賄罪的成立。例如，行為人承接政府的BT項目，合同約定項目建成移交運行一段時間后政府才支付相關的款項，但在工程移交后，行為人為了提前得到工程款，向主管人員支付“加速費”。由于提前得到工程款缺乏法律和合同上的依據，主管人員的決定也是違規決定，行為人應構成行賄罪。

3.“加速費”、“通融費”的支付是促使他人通過違法幫助謀取合法利益的

這種情況，從獲得利益的實體性質看，并沒有什么違法性，但這一利益卻是要求他人或單位提供違法的幫助或者方便條件取得的。違法的幫助，實際上就是國家工作人員濫用職權的行為，行為人交付財物直接收買的是國家工作人員不當履職的行為，行為人要求國家工作人員濫用職權為自己謀取利益，使國家工作人員的權力行使發生了偏差，故屬于謀取不正當利益。例如，某制藥企業在2012年至2013年間，向國家食藥監總局提交了一種疫苗申報，因為使用標準不合格，申報被退回。按照規定，退審后需要補充材料重新排隊申報。企業通過行賄，以補充提交的方式，先補交材料，再臨床試驗，使該企業在審批程序上至少節約了三年至五年的時間。*馬肅平：《疫苗貪腐案，多家上市公司中槍》，《南方周末》2017年1月12日第7版。

4.支付“通融費”是為了通過國家工作人員提供違法的幫助謀取競爭優勢

四、結 語

綜上，筆者的結論是：行賄罪的實質，是為了促使國家工作人員不正當履行職責而給予國家工作人員財物。這應當成為認定行賄罪的明確的、可操作性的標準。換言之，如果行賄是為了謀取國家工作人員不當履職，則無論最終取得的實體利益是否合法，都應作為行賄罪認定；如果行賄僅僅是為了促使國家工作人員的正常履職，則不屬于行賄罪處罰范圍。據此，對不要求國家工作人員提供違法幫助情況下的“加速費”、“通融費”支付，不屬于謀取不正當利益行為，不構成行賄罪。

(責任編輯：杜小麗)

孫國祥，南京大學法學院教授、博士研究生導師。

*本文為國家社科基金后期資助項目“貪污賄賂犯罪研究”(項目編號：14FFX31)的階段性成果。

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