挪用資金增加“銀行流水”的行為認定
——挪用資金罪中“營利活動”的理解與適用

文◎潘志勇

挪用資金增加“銀行流水”的行為認定
——挪用資金罪中“營利活動”的理解與適用

文◎潘志勇*

一、基本案情

2007年11月，犯罪嫌疑人顧某某作為股東之一且任職副總經理的浙江金財置業有限責任公司 （以下簡稱浙江金財公司）發生股權變更，犯罪嫌疑人顧某某失去該公司股東身份，但為工作銜接需要，其實際上繼續擔任公司副總經理一職（沒有任職文件）。2008年3月2日，犯罪嫌疑人顧某某未經浙江金財公司法人代表邵某某以及其他公司控制人、股東的同意，未經正常審批手續，擅自將該公司資金4500萬元通過轉賬支票形式匯入犯罪嫌疑人顧某某個人經營的桐鄉市銀山建筑裝飾工程有限公司 （以下簡稱桐鄉市銀山公司），用以“增加銀行流水”以備貸款之用。同年3月6日，犯罪嫌疑人顧某某隨即又將資金返還到浙江金財公司賬戶。同年11月，桐鄉市銀山公司在向銀行申請貸款材料時，使用了含有這筆4500萬元的對賬單。

二、分歧意見

銀行交易對賬單，俗稱“銀行流水”，主要是指企業或個人使用銀行賬戶過程中反映交易金額、數量、頻率甚至主要業務類型的銀行清單。在現實生活中，銀行交易對賬單（為敘述簡明，以下簡稱“銀行流水單”）確實在一定程度反映了銀行賬戶使用人的經濟實力和業務能力。所以，許多銀行在辦理貸款業務時亦會要求申請人提供一定時期的銀行流水以證明其經濟實力。在本案中，對于犯罪嫌疑人顧某某的行為如何定性，主要有以下分歧。

第一種意見認為，犯罪嫌疑人顧某某雖然挪用了單位的資金，而且數額特別巨大，但由于挪用的時間僅僅4天時間，也沒有造成相關后果，情節顯著輕微，不構成犯罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人顧某某雖然有挪用資金的行為，數額也特別巨大，但挪用的時間長短不是決定是否構成犯罪的主要因素，顧某某挪用這筆資金的用途才是決定性因素。該意見認為，顧某某挪用資金目的是為了增加自己公司賬戶的銀行流水，不屬于營利活動，根據刑法規定，挪用資金未超過3個月，且未用于營利活動的不構成該罪。

第三種意見認為，犯罪嫌疑人顧某某挪用的資金達4500萬元，超過數額巨大的標準，直接可以以挪用資金罪定罪處罰。理由是：根據刑法的挪用資金罪條款，只要符合“數額巨大”這一條件，就無須考慮“超過3個月”或“用于營利、非法用途”等因素，直接可以以挪用資金罪定罪處罰。［1］

第四種意見認為，犯罪嫌疑人顧某某挪用單位資金數額特別巨大，雖然未超過3個月，但其用于增加銀行流水的行為應當屬于營利活動，所以符合刑法規定的挪用資金罪構成。

三、評析意見

挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，數額較大、超過3個月未還的；或者雖然未超過3個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。本案的典型意義在于，可以通過本案剖析挪用資金罪的數個焦點問題，一是關于挪用資金罪中“營利活動”的認定問題；二是“數額巨大”是否是構成該罪的直接標準；三是如何規范適用挪用資金罪的問題。

根據本案案情，本文認為犯罪嫌疑人顧某某的行為構成挪用資金罪，主要理由如下：

（一）顧某某的行為符合挪用資金的犯罪構成

從犯罪構成來說，挪用資金罪的行為主體必須是公司、企業或者其他單位的工作人員。本案中的浙江金財公司經過股權變更，顧某某雖然不具有股東身份，但其繼續留任公司副總經理職務，并且在公司財務事項上有審批記錄，有領取工資記錄，由此可以證實雖然沒有公司相關任職文件，但實際上顧某某仍然擔任著公司的副總經理職務，系公司的工作人員。從侵犯的客體來說，挪用資金罪侵犯的客體主要是本單位資金的占有權、用益權。資金是任何一個企業賴以生存和發展的生命線，其重要性不言而喻。本案中的顧某某挪用本單位資金，不僅僅侵犯了本單位對資金的占有權和用益權，而且在挪用的過程中極易發生資金損失的危險。在行為內容上，顧某某利用自己的職務便利，將4500萬元支票從浙江金財公司轉入自己的桐鄉市銀山公司，屬于挪用資金行為。

（二）顧某某挪用資金數額特別巨大，危害性較大

刑法關于挪用資金罪罪狀的條款，主要規定了三種情況：一是挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人，數額較大且超過3個月未還的；二是雖然沒有超過3個月，但數額較大且進行營利活動的；三是雖然沒有超過3個月，但數額較大且用于非法活動的。在挪用資金罪的“姊妹罪名”——挪用公款罪中，該罪名只有一點不同：即挪用公款的用于非法活動的，沒有數額較大之要求，即可以構成犯罪。很明顯，在挪用資金類犯罪中，立法者將犯罪嫌疑人挪用后的資金用途作為認定行為嚴重的重要標準之一。筆者認為，將“用于非法活動”作為定罪標準較易理解。但立法者為何將“進行營利活動”作為挪用資金罪的重要標準？有一種觀點認為，犯罪嫌疑人挪用資金進行營利活動目的是為了增加自己的不當得利，這是被侵害者無法接受的，也是與社會公平原則相違背的。還有一種意見認為，由于營利活動是以獲得金錢或物質回報為目的的行為，天然具有較大的風險性，犯罪嫌疑人挪用資金進行營利活動的風險明顯高于其他普通挪用行為。所以，為了切實保障資金的安全，所以立法對挪用資金進行營利活動進行了特別性規定。筆者同意第二種觀點。由此可見，立法者在立法時就將“風險性”作為認定挪用資金罪的重要標準。具體到本案中，顧某某挪用資金高達4500萬元，雖然時間僅4天，但被挪用后該筆資金存在被他人轉移、凍結的可能性極大，一旦發生這樣的情況，對被害人來說損失也極其慘重。有人認為，顧某某挪用資金的數額雖然特別巨大，但挪用時間短，沒有造成嚴重后果，應當認為是情節顯著輕微，不是犯罪行為。這種觀點不能成立，主要理由有：第一，經過上文分析，顧某某挪用巨額資金行為具有較大的資金滅失風險性，極易給被害單位造成嚴重后果。這也是立法者將風險性因素作為認定挪用資金罪的重要理由之一。第二，挪用資金罪是一種行為犯，不是結果犯，“必須造成法定的危害結果”［2］并不是成立該罪的要件之一。雖然顧某某的挪用行為并沒有造成實際的危害結果，但這并不意味其行為不具有可罰性。第三，顧某某的行為不屬于“情節顯著輕微危害不大”范疇。刑法第13條“但書”規定，行為情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。該條款中“情節”的含義應當包括“侵害法益的性質、行為的方法、行為的結果、行為人的故意、過失內容、動機和目的等，但不應包括行為前后的表現。至于情節是否顯著輕微，則應根據案件的具體情況，綜合考慮。”［3］在本案中，考慮到顧某某挪用資金數額特別巨大、故意內容較為惡劣（為自己關聯企業牟利）、造成后果可能極其嚴重等方面因素，其行為明顯不屬于“情節顯著輕微危害不大”范疇。

還有觀點認為，在挪用資金罪中，只要符合“數額巨大”這一條件，就無須考慮“超過3個月”或“用于營利、非法用途”等條件，直接可以以挪用資金罪定罪處罰。其依據是在挪用資金罪條款中，有規定：“挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。”如果將《刑法》第272條割裂來看，上述觀點似有道理。但是，在刑法中條文后面的補充或遞進規定，同時也應當包含前面罪狀的內容。所以，挪用資金數額巨大的，也應當符合“超過3個月未歸還、或者雖未超過3個月，但進行營利活動或者進行非法活動的”，才能判處3年以上有期徒刑。

（三）挪用資金增加銀行流水屬于“營利活動”

隨著社會經濟的發展，營利的方式方法也呈現了多樣性。何為“營利活動”便成為挪用資金罪認定中的難點問題之一。縱觀各項資料，至今并沒有權威部門對挪用資金罪的“營利活動”進行界定。但是在零散的一些法律文件中，司法機關對挪用公款罪（挪用資金罪的姊妹罪名）中的“營利活動“作出了列舉性說明，這些規定或許可以借以參照。最高人民法院1998年 《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》認為“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動”。［4］2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》認為：“申報注冊資金是為了進行生產經營做準備，屬于成立公司進行營利活動組成部分，應當認為是挪用公款進行營利活動”。可見，司法機關對挪用公款罪中的“營利活動”的解釋把握比較寬泛，明顯屬于擴大解釋，尤其是其甚至把“存入銀行”也認定為挪用公款罪中的“營利活動”，可見該解釋相當寬泛。當然，我們可以認為，立法機關和司法機關對于國家工作人員的職務犯罪行為打擊更為嚴厲，而且國家工作人員本身就不得從事營利性活動，所以其對“營利活動”進行擴大解釋亦是合情合理。因為如果將挪用公款罪中的“營利活動”限定為“經營活動”中的牟利行為，明顯不利于打擊國家工作人員的挪用公款犯罪。那挪用公款罪中關于“營利活動”的這些列舉式解釋能否適用于挪用資金罪呢？所謂“營利活動”主要是指為了牟取經濟利益而進行的各種活動。而這里所稱的各種活動可以分為“經營活動”［5］和“非經營活動”。本文的觀點是，在挪用資金罪中，對“營利活動”的解釋應當限定在一定范圍。首先，不能片面狹隘地將“營利活動”理解為將款項直接投入經營活動，直接產生利潤的行為。這也是《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中明確否定的含義。其次，又不能對挪用資金罪中的“營利活動”進行過于寬泛的解釋，不能將“存入銀行”等此類行為也認定為“營利活動”。本文主要認為，挪用資金罪中的“營利活動”應當是指：犯罪嫌疑人將資金用于經營活動進行直接牟利，或者為了進行經營做準備的行為。所以本文提出的新的觀點是，應當將挪用資金罪的中“營利活動”限定于“經營活動”中的牟利行為，這是與挪用公款罪的顯著區別之一。在本案中，顧某某挪用4500萬元用于增加自己的關聯公司的銀行流水，該行為首先屬于經營活動無疑。其次，顧某某將該4500萬元挪用于自己公司賬戶的目的是為了增加所謂的銀行流水，而銀行流水的目的無非是壯大公司的“賬面實力”，為公司申請貸款、拍賣土地提供條件，這種行為亦屬于“為進行營利活動做準備”的行為。所以，認定其構成挪用資金罪有理有據。

四、思考和建議

進一步探討另一種可能性：如果顧某某將該4500萬元用于炒股，1天后即全部返還。這種情況是否能夠科以挪用資金罪？按照正常理解，這種行為屬于典型的“營利活動”，司法實踐中的判例應當也不少見。但是本文認為，顧某某作為普通企業工作人員，并非國家工作人員，其用于炒股只是個人投資行為，應當納入“個人使用”的范疇，不應當認定為“營利活動”，所以不宜對這種情形進行定罪處罰。但是如果國家工作人員將公款用于炒股，則可以認定挪用公款罪。從當前的司法實踐來看，由于沒有專門司法解釋對挪用資金罪的“營利活動”作出界定，導致司法機關對該罪中“營利活動”的把握較為混亂，或者過于寬泛，或者過于保守。很多司法機關在實踐中只能按照挪用公款罪相關解釋予以“套用”，但是鑒于上述分析，挪用公款罪和挪用資金罪有著較大的區別，如果照搬套用明顯有失公允。例如，將普通企業工作人員挪用資金存入銀行也認定為 “營利活動”，明顯過于嚴苛，也有悖法律旨意。我們希望，立法機關或司法機關應當針對挪用資金罪作出不同于挪用公款罪的專門解釋，以規范法律適用。可以規定：犯罪嫌疑人挪用資金用于經營活動進行牟利，或者為了經營活動做準備的，應當認定為“營利活動”。

注釋：

［1］經查詢中國裁判文書網，陜西省大荔縣（2014）大刑初字第00021號刑事判決書中，就是以該理由判決被告人構成挪用資金罪。

［2］參見高明暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第161頁。高明暄、馬克昌教授認為，所謂結果犯，不僅要實施具體犯罪構成客觀要件，而且必須發生法定的危害結果才構成既遂的犯罪。而行為犯是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。

［3］張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第83頁。

［4］在浙江省高級人民法院《關于執行刑法若干問題的具體意見（二）》中，認為挪用資金存入銀行或借給他人用以獲取利益的，屬于挪用資金進行營利活動。

［5］嚴格區分來說，經營活動又可以分為營利性經營活動和非營利性經營活動。為行文和閱讀方便，本文所稱的“經營活動”僅指營利性經營活動。

*浙江省桐鄉市人民檢察院［314500］